Las compras electrónicas (a distancia) pueden desistirse en un plazo de 14 días naturales, y es obligación del empresario indicarlo.  Si por la naturaleza del bien o servicio, no hubiera la posibilidad de desistir el contrato o la compraventa, se deberá indicar de manera previa.

Por lo general, las compras por Internet generan un documento único que sirve como factura y comprobante de reserva y pago, en el que vienen incluidas las condiciones del servicio. Este documento tiene la consideración de contrato a los efectos de exigir responsabilidades.

En todo caso deberá facilitarse al consumidor la confirmación del contrato en un soporte duradero y en un plazo razonable después de la celebración del contrato a distancia, a más tardar en el momento de entrega de los bienes o antes del inicio de la ejecución del servicio.

Si no recibo el justificante de compra, como el pago queda registrado en tu cuenta corriente, envía una copia del movimiento al vendedor y exige el oportuno justificante.

En los contratos celebrados a distancia, como es por Internet, de manera previa a la formalización del mismo, el empresario debe informar de la fecha en la que se compromete a entregar los bienes o a ejecutar la prestación de los servicios.

En caso de que no se indique nada o que las partes acuerden otra cosa, el empresario entregará los bienes sin ninguna demora indebida y en un plazo máximo de 30 días naturales a partir de la celebración del contrato.

Si el plazo de entrega se incumple, el consumidor debe  emplazar al empresario para que cumpla en un plazo adicional adecuado a las circunstancias. 

Si el empresario no hace entrega de los bienes en dicho plazo adicional otorgado, el consumidor y usuario tendrá derecho a resolver el contrato. En este caso, el empresario deberá proceder a reembolsar, sin ninguna demora indebida, el importe abonado

Si el empresario se niega a entregar el producto o el plazo de entrega es esencial en el contrato o compra-venta, el consumidor puede resolver el contrato sin dar plazo extra.

Si no se ha acordado otro plazo distinto, el plazo máximo es de  14 días naturales. En el caso de contratación electrónica de productos financieros o de seguros igualmente el plazo será de 14 días naturales y de 30 días en los contratos relacionados con seguros de vida.

Si el empresario no ha cumplido con sus obligaciones respecto a la información y documentación sobre el derecho de desistimiento, el plazo finalizará a los 14 días naturales desde que el consumidor reciba dicha información o doce meses después de la fecha de expiración del periodo de desistimiento inicial (14 días).

El consumidor sólo soportará los costes directos de devolución de los bienes, salvo si el empresario haya aceptado asumirlos o no le ha informado de que le corresponde asumir esos costes.

Sí.
El empresario reembolsará el importe, sin demoras y, en cualquier caso, antes de que hayan transcurrido 14 días naturales. Si se produce un retraso injustificado el consumidor podrá reclamar el doble del importe, sin perjuicio de poder exigir indemnización por daños y perjuicios sufridos en los que excedan de dicha cantidad.

El empresario podrá retener el reembolso hasta haber recibido los bienes, o que el consumidor haya presentado una prueba de su devolución, salvo que el empresario se haya ofrecido a recogerlos.

Sí. La garantía sobre los productos cubre los gastos de envío, así como los costes relacionados con la mano de obra y los materiales.

Ponte en contacto por escrito con el vendedor para comunicarle en qué se diferencian el producto que querías adquirir y el que definitivamente has recibido. Las características del producto ofertado deben coincidir plenamente con el objeto recibido. No obstante, asegúrate de que en el anuncio no se hiciese referencia a una posible variación de determinadas características, por ejemplo colores, formas, etc.

Los empresarios no podrán facturar a los consumidores por el uso de determinados medios de pago, cargos que superen el coste soportado por el empresario por el uso de tales medios.

El consumidor tendrá que ser informado del coste de la utilización de distintos medios de pago u otras condiciones de pagos similares. Las empresas titulares de las distintas tarjetas de crédito que existen en el mercado cobran una comisión a los empresarios que hacen uso de sus sistemas electrónicos de pago. Este gasto es repercutido después a los consumidores.

No obstante, este sobrecargo debe quedar reflejado desde el primero momento en que se inicia la compra, y en cualquier caso, debe formar parte del precio final.

Sí, pero de cara a este tipo de operaciones, y para reforzar las garantías es muy aconsejable que se haga mediante un sistema de firma electrónica y uso de medios de comunicación que dejen constancia del contenido y destinatario de la comunicación, al objeto de poder asegurar los contenidos y fechas de la contratación y documentos.

No obstante, para este tipo de compra (bienes inmuebles) no será de aplicación los derechos de los consumidores y usuarios reconocidos en el Título III del Libro II -Contratos celebrados a distancia y contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil-, del Real Decreto Legislativo 1/2007.

De momento no. Si efectuada una transacción a través de Internet, se originan determinados problemas, y el comprador del bien o servicio, acude a los tribunales de su lugar de residencia, para reclamar serán competentes dichos tribunales.

En estos casos el consumidor puede optar entre demandar en los tribunales de su propio domicilio o en los de la empresa; la decisión que tome puede tener consecuencias en materia de costas procesales.

Deberá facilitarse la confirmación del contrato por correo o cualquier medio electrónico análogo, y remitirse una copia del mismo en un plazo razonable, a más tardar, en el momento de entrega de los bienes o antes del inicio de la ejecución del servicio.

Antes de contratar, el empresario deberá asegurarse de que el consumidor, confirme expresamente que es consciente de que éste implica una obligación de pago. Si la realización se hace activando un botón o una función similar, deberá etiquetarse, de manera fácilmente legible, únicamente con la expresión «pedido con obligación de pago» o una formulación análoga. En caso contrario, el consumidor no quedará obligado por el contrato o pedido.

El plazo de entrega o ejecución del contrato será el fijado por las partes o,  en su defecto, deberá ejecutarse sin ninguna demora indebida y a más tardar en 30 días naturales a contar desde de la celebración del contrato.

Si el plazo de entrega se incumple, el consumidor debe emplazar al empresario para que cumpla en un plazo adicional adecuado a las circunstancias.

SI éste no hace entrega de los bienes en dicho plazo adicional otorgado, el consumidor tendrá derecho a resolver el contrato. En este caso, el empresario deberá proceder a reembolsar, sin ninguna demora indebida, el importe abonado. 

Si el empresario se niega a entregar el producto o el plazo de entrega es esencial en el contrato o compra-venta el consumidor poder resolver el contrato sin dar plazo extra.

Si no se encuentra disponible el bien o servicio contratado, el consumidor deberá ser informado y podrá recuperar, sin ninguna demora indebida, el importe abonado.

De no hallarse disponible el bien o servicio contratado el empresario podrá suministrar,  sin aumento de precio y previo aviso, un bien o servicio de la misma o superior calidad; sin perjuicio del derecho de desistimiento y de resolución del contrato del consumidor.

Es el derecho a resolver el contrato sin tener que dar una justificación ni tener que abonar ninguna penalización.  Cuando exista este derecho, se deberá informar de las condiciones, el plazo y los procedimientos para ejercerlo, y facilitar el modelo de formulario de desistimiento. Cuando no proceda deberá indicarse que no le asiste, o las circunstancias en las que lo perderá cuando le corresponda.

El plazo es de 14 días naturales y comienza a partir de:

a) En el caso de los contratos de servicios, el día de la celebración del contrato.

b) En el caso de los contratos de venta, el día que el consumidor adquiera la posesión material de los bienes solicitados, o bien:

• En caso de entrega de múltiples bienes en el mismo pedido y entregados por separado, el día que adquiera la posesión material del último de los bienes.
• En caso de entrega de un bien compuesto por múltiples componentes o piezas, el día que el consumidor o un tercero por él indicado, distinto del transportista, adquiera la posesión material del último componente o pieza.
• En caso de contratos para la entrega periódica, cuando adquiera la posesión material del primero de esos bienes.

c)  para contratos de suministro de agua, gas o electricidad –cuando no estén envasados–, de calefacción mediante sistemas urbanos o de contenido digital que no se preste en un soporte material, el día en que se celebre el contrato.

d) en caso de productos financieros o de seguros, el plazo empezará desde el día de la celebración del contrato, salvo en relación con los seguros de vida, en cuyo caso el plazo comenzará cuando se informe al consumidor de que el contrato ha sido celebrado.

Si el empresario no ha cumplido con sus obligaciones respecto a la información y documentación, el plazo finalizará a los 14 días naturales desde que el consumidor reciba dicha información o doce meses después de la fecha de expiración del periodo de desistimiento inicial (14 días). En el caso de contratación a distancia de productos financieros o de seguros el plazo será, igualmente, de 14 días naturales y en los contratos relacionados con seguros de vida este será 30 días naturales.  El ejercicio del derecho de desistimiento extinguirá las obligaciones de las partes.

• Obligaciones y derechos del empresario

Reembolsar el importe, sin demoras y, en cualquier caso, antes de que hayan transcurrido 14 días naturales.

El empresario podrá retener el reembolso hasta haber recibido los bienes, o que el consumidor haya presentado una prueba de su devolución.

Si el consumidor ha optado por una modalidad de entrega diferente a la modalidad menos costosa de entrega ordinaria, el empresario no estará obligado a reembolsar los costes adicionales.

• Obligaciones y responsabilidad del consumidor

El consumidor debe devolver los bienes sin ninguna demora y, en cualquier caso, a más tardar en el plazo de 14 días naturales –salvo que el empresario se haya comprometido a recogerlos.  Se considerará cumplido el plazo si el consumidor y usuario efectúa la devolución de los bienes antes de que haya concluido el plazo de 14 días naturales.

El consumidor soportará los costes directos de devolución de los bienes, salvo que el empresario haya aceptado asumirlos o no le haya informado de que le corresponde asumir esos costes.

El plazo de entrega o ejecución del contrato será el fijado por las partes o,  en su defecto, más tardar, 30 días naturales a contar desde de la celebración del contrato.

Si el plazo de entrega se incumple, el consumidor debe  emplazar al empresario para que cumpla en un plazo adicional adecuado a las circunstancias. 

Si éste no hace entrega de los bienes en dicho plazo adicional otorgado, el consumidor tendrá derecho a resolver el contrato. En este caso, el empresario deberá proceder a reembolsar, sin ninguna demora indebida, el importe abonado.

Si el empresario se niega a entregar el producto o el plazo de entrega es esencial en el contrato o compra-venta, el consumidor puede resolver el contrato sin dar plazo extra

Si no se encuentra disponible el bien o servicio contratado, el consumidor deberá ser informado y podrá recuperar, sin ninguna demora indebida, el importe abonado.

De no hallarse disponible el bien o servicio contratado el empresario podrá suministrar, sin aumento de precio y previo aviso, un bien o servicio de la misma o superior calidad; sin perjuicio del derecho de desistimiento y de resolución del contrato del consumidor.

Todo servicio prestado normalmente a titulo oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición del destinatario.

Se entiende de servicios de la sociedad de la información, que incluiría los que ofrecen contratación de bienes y servicios por vía electrónica, el suministro de información por dicho medio, las actividades de intermediación relativas a la provisión de acceso a la red, la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, la realización de copia temporal de la páginas de Internet solicitadas por los usuarios, el alojamiento en los propios servidores de información, servicios o aplicaciones facilitados por otros, la provisión de instrumentos de búsqueda o de enlaces a otros sitios de Internet, así como cualquier otro servicio que se preste a petición individual de los usuarios, siempre que represente una actividad económica para el prestador.

La persona física o jurídica que expide certificados electrónicos o presta servicios en relación con la firma electrónica.

Es el conjunto de datos en forma electrónica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante.

Es la firma electrónica que permite identificar al firmante y detectar cualquier cambio ulterior de los datos firmados, que está vinculada, al firmante de manera única y a los datos a que se refiere y que ha sido creada por medios que el firmante puede mantener bajo su exclusivo control.

Es la firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma.

Es un documento firmado electrónicamente por un prestador de servicios que vincula unos datos de verificación de firma a un firmante y confirma su identidad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El Objeto litigioso se nucleariza en una acción de reclamación de cantidad dimanante de un contrato celebrado entre las partes litigantes, que si bien la parte actora omite y silencia, remitiéndose a lo que denomina apertura de libreta servicio, está aportado a los autos y tiene por objeto lo que se explicita en el Fundamento de Derecho Quinto de ésta sentencia, y que en definitiva se trata de un contrato de servicios de banca electrónica; y ello como consecuencia – según se dice – de la realización de dos transferencias bancarias por Internet a terceras personas, sin consentimiento ni orden de los actores y por importe de 2.994 euros y 3.125 euros, cada una. Montante total que es el reclamado.

SEGUNDO.- En este orden de cosas, debe decirse que la banca electrónica se desarrolla en el marco del comercio electrónico en sus distintas facetas. Se trata de un comercio electrónico directo, en lo esencial, puesto que las entidades de crédito. Para ello utilizan redes cerradas para asumir compromisos en firme frente a terceros en forma de garantía, créditos documentarios o transferencias (sistemas Swift), en un volumen de negocio que alcanza cantidades astronómicas. Pero también comercializan de forma creciente servicios bancarios en abierto a través de Internet, tanto con consumidores, como con otro tipo de clientes. Dentro de este último apartado toma protagonismo especial la tecnología web, pero la misma se complementa con la transmisión de información y la celebración de ciertos contratos a través del correo electrónico.

Para entender la regulación del comercio electrónico, en los diversos sectores en los que se utiliza este cauce de contratación, es conveniente partir de los principios generales por los que suele regirse toda la regulación de la materia, principios generales extraídos por la doctrina en base al análisis de la realidad normativa en el plano del Derecho comparado y, sobre todo, en el plano del Derecho Uniforme del Comercio Internacional (principio de equivalencia funcional, principio de inalteración del derecho preexistente, principio de la neutralidad tecnológica, preponderancia de la buena fe, mantenimiento de la libertad contractual, etc.)

Para que el comercio electrónico pueda desarrollarse con normalidad es preciso que la legislación aplicable a un contrato reconozca la equivalencia funcional de los actos empresariales electrónicos. Es decir, hay que atribuir equivalencia funcional a los actos jurídico-electrónicos, respecto de los actos jurídicos-escritos como autógrafos o incluso orales, mediante el reconocimiento de que la función jurídica que cumple la voluntad escrita y autógrafa respecto de todo acto jurídico, o su expresión oral, la cumple igualmente la instrumentación electrónica a través de un mensaje de datos, con independencia del contenido, extensión, alcance y finalidad del acto así instrumentado (art.23,1 de la Ley de Comercio Electrónico).

Por otro lado, las normas específicamente dedicadas al comercio electrónico se encargan de poner de manifiesto que su materialización no implica, en principio, una modificación sustancial del derecho existente de obligaciones y contratos. (art. 23,1, párrafo 2º de la Ley de Comercio Electrónico). Asimismo, en la doctrina científica patria puede verse a Marimón Durá, R., «la contratación electrónica de servicios bancarios destinados a consumidores», en Estudios de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, núm. 103, Madrid, 2007, págs.. 419 y ss».

TERCERO.- En la práctica, el principal problema que se plantea es el de la prueba de la existencia de las declaraciones de voluntad que dan lugar al contrato, cuando éste se lleva a cabo a través de un medio intangible como el electrónico. La solución viene dada por » la firma electrónica». En la actualidad los mecanismos de firma electrónica han evolucionado hacia sistemas más sofisticados como la denominada criptografía asimétrica o de doble clave, que consigue solventar los problemas que la transmisión del mensaje por vía telemática plantea, al tiempo que globalizar el sistema de claves de forma que un universo indeterminado de usuarios puedan contratar entre sí, sin tener que comunicarse previamente sus claves secretas de forma individualizada.

En este sistema de criptografía asimétrica cada usuario con dos claves, una de las cuales es pública, porque se distribuye libremente a través de la red para que todo aquel que tenga interés en mantener una comunicación con su titular pueda conocerla. Pero, además, hay una clave privada, únicamente conocida por su titular, que se corresponde con la pública. La combinación sucesiva de ambas claves de la manera que se describe a continuación permite imputar la autoría de los mensajes a quien dices ser su emisor, y ofrece otro tipo de ventajas como el mantenimiento de la confidencialidad de sus contenidos:

1º) Autentificación, integridad y no rechazo en origen.
2º) No rechazo en destino.
3º) Confidencialidad.

Además  de todo ello, para solventar una serie de déficits de seguridad se han apuntado dos remedios:

1. La creación de un registro de claves públicas que responda de la autenticidad de la información  registrada.
2.  El recurso a un tercero de confianza que certifique la clave pertenece a la persona en cuestión; es decir, una autoridad de certificación.

Así las cosas, la Ley atribuye a la firma electrónica avanzada o reconocida respecto de los datos consignados en forma electrónica el mismo valor que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel (art. 3,4 de la Ley de Firma Electrónica).

Ello conduce a que pueda imputarse la autoría de una declaración de voluntad negocial, según el artículo 24 de la Ley de Comercio Electrónico.

CUARTO.- Cuanto acaba de dejarse expuesto conduce a que el uso de la firma digital permite establecer una presunción iuris tantum de que la declaración de voluntad, cifrada por este sistema y acompañada por el correspondiente certificado, ha sido emitida por su titular, presunción que puede ser destruida mediante la prueba por parte del mismo de que su firma ha sido utilizada ilegítimamente por un tercero no autorizado. En este sentido  pueden plantearse supuestos de sustracción de la firma privada, dado que no hay una comprobación física de la identidad de la persona que emite cada declaración de voluntad, sino únicamente del solicitante del certificado.

La operativa suele ser la siguiente: en el correo electrónico remitido por el sustractor se comunica al cliente de una determinada entidad de crédito que, debido a un fallo en el sistema informático de la misma, es necesario proceder a verificar la información y clave de acceso. A veces añade la amenaza de anular la cuenta de los clientes que no procedan  a esta verificación. Cuando el cliente accede a transmitir esta información lo hace a través de una página web trucada que reproduce fielmente la de la entidad de crédito (web spoofing, phishing), alojada en un servicio de hosting anónimo bajo un nombre de dominio muy similar al de la entidad de crédito. Cuando los delincuentes tienen los datos de identificación del cliente y su clave secreta, proceden a vaciar el saldo de sus cuentas en la entidad de crédito mediante unas órdenes de transferencia.

QUINTO.- Aplicando al supuesto litigioso lo expuesto en los Fundamentos de Derecho, y valorando ponderadamente la prueba practicada, ha quedado demostrado que los actores firmaron un contrato de servicios de banca electrónica, en fecha 14 de noviembre de 2005, identificado con el número, con la consiguiente entrega de claves; contrato cuyo objeto era la consulta y contratación de servicios financieros y otros servicios vinculados a ellos, utilizando medios informáticos, electrónicos o telemáticos, mediante la inserción y transmisión de mensajes electrónicos de datos realizados a través de cualesquiera redes públicas y privadas.

En la Estipulación General IV, de dicho contrato se dice que «Caja de Ahorros B», queda exonerada de toda responsabilidad debida a las deficiencias o fallos de seguridad en las redes de comunicación, tales como virus informáticos o debidos a la utilización por los usuarios o autorizados de un navegador deficiente o mal configurado. Asimismo, «Caja de Ahorros B» no responderá de los daños que se puedan causar por la intromisión ilegítima de terceros en sus sistemas.

También, en la Estipulación General V, se pone de manifiesto que «Caja de Ahorros B», asignará al contrato un código de empresa y entregará a cada usuario una clave que permitirá el acceso a los servicios de banca consultiva. De igual modo entregará a cada usuario una clave de identificación (firma electrónica), que les permita realizar actos dispositivos sobre las cuentas en los términos indicados en el contrato.

Las claves facilitadas por «Caja de Ahorros B», que podrán ser modificadas por los usuarios en cualquier momento, no deberán ser conocidas por otras personas, y los usuarios se responsabilizan de la utilización personal e intransferible de las mismas y de no facilitar a terceros dichas claves secretas o anotarlas en un lugar de fácil acceso a terceros. «Caja de Ahorros B», queda exonerada de cualquier responsabilidad derivada de la utilización fraudulenta de las claves de identificación por culpa o negligencia de los usuarios.

Finalmente, en la Estipulación General XIII, se dispone que las partes atribuyen a los mensajes y operaciones realizadas por medios electrónicos o registros informáticos, los efectos jurídicos, validez y fuerza obligatoria que las leyes asignan a los dos documentos escritos, con los inherentes efectos probatorios de éstos. Asimismo, se entenderán firmados, como si de firma autógrafa se tratara, cuando los mensajes, órdenes o contratos concluidos se cursen por los usuarios utilizando las claves de acceso y parámetros exigidos para cada tipo de operación.

SEXTO.- Ciertamente, y como dice la SAP de Madrid, Sección 13ª, de 11 de febrero de 2005, las referidas cláusulas desplazan la responsabilidad que incumbe al Banco hacia su cliente que no ha tenido ninguna participación en el daño causado, infringiendo así lo contemplada en la cláusula 14 de la Disposición Adicional primera de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios en cuanto impone limitación de los derechos del consumidor.

En efecto, no es dado imponer al consumidor la renuncia indiscriminada al derecho que le pueda asistir para reclamar, frente a la entidad que le proporciona los medios técnicos necesarios para una mejor o más cómoda prestación de sus servicios, en aquellos supuestos en los que, no mereciendo la consideración de caso fortuito o fuerza mayor así como los efectivamente no imputables a la propia entidad bancaria, le ocasionen daños y/o perjuicios.

Enlazando con cuanto acaba de exponerse, no puede desconocerse la conclusión a la que llegó el Servicio de Reclamaciones del Banco de España en informe de fecha 23 de noviembre de 2006 (aportado como documento núm. 7 con la demanda) ante la reclamación presentada por los ahora demandantes por los mismos hechos que posteriormente han sido objeto del presente pleito civil. Tal como expone el Banco de España en la segunda consideración jurídica de su escrito, revisada la documentación aportada al expediente, entre la que figura el contrato de servicios de banca electrónica, en echa 14 de noviembre de 2005, identificado con el número, no se desprende que la Caja hubiera facilitado a su cliente las advertencias necesarias para evitar el fraude en el comercio electrónico con anterioridad a que se produjeran las controvertidas transferencias.

Y si bien es cierto que ese Servicio no tiene competencia para determinar las consecuencias que de los pactos, cláusulas y condiciones establecidas en el ámbito de las relaciones regidas por normas de derecho privado puedan derivarse, ya que es competencia exclusiva de los tribunales de justicia la resolución de las discrepancias que puedan producirse de las relaciones mercantiles entre las partes, pero sí es un dato más a tener en cuenta en esta jurisdicción civil (donde ahora se han planteado cuestiones concernientes a las relaciones contractuales entre las partes) el hecho de que dicho organismo, tras examinar la documentación aportada al expediente por las partes, no haya podido constatar que la entidad hubiera ofrecido a su cliente una información clara y precisa sobre las recomendaciones de seguridad que debe emplear cada vez que accede al uso de la línea electrónica.

Así que, el Servicio de Reclamaciones del Banco de España deja claro el alcance de su escrito y, sin lugar a dudas, lo informado por aquél no vincula a las partes de este proceso civil, pero considera este Juzgador que sí debe tenerse presente la opinión autorizada de los técnicos componentes de mentado Servicio respecto al comportamiento de «Caja de Ahorros B», respecto de la información y recomendaciones de seguridad a sus clientes, en la banca electrónica.

Por consiguiente, procede estimar la demanda en su integridad.

SÉPTIMO.- A la cantidad reclamada se le incrementarán los intereses de la mora procesal del artículo 576 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

OCTAVO.- De conformidad con el artículo 394 de la anterior Ley, se imponen las costas a la parte demandada.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás preceptos de general y pertinente aplicación al caso de autos.

FALLO

Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Dª […], , en nombre y representación de […], , debo condenar y condeno a la entidad demandada, entidad «Caja de Ahorros B», representada  por la Procuradora de los Tribunales, […], , a que pague a los actores la cantidad de 6.119 Euros. Con relación a los intereses deberá estarse a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Séptimo de ésta sentencia. Se imponen las costas a la parte demandada.

CUARTO.- En cuanto al fondo la cuestión que se suscita es esencialmente jurídica.
Conviene precisar en primer lugar, que la AEPD (Agencia Española de Protección de Datos) no sanciona por una infracción de la LOPD, sino por una vulneración de los derechos previstos en el artículo 38.3 párrafo h) cuya infracción, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 53.z) y 54.r) de la LGT se rige por el régimen sancionador previsto en la LSSI:

La LGT traspone la Directiva 2002/58/CE, relativa al tratamiento de los datos personales y protección de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas).

En el considerando 10 de esta Directiva 2002/58 se establece que en el sector de las comunicaciones electrónicas es de aplicación la Directiva 95/46/ CE, en particular en todas las cuestiones relativas a la protección de los derechos y las libertades fundamentales «que no estén cubiertas de forma específica por las disposiciones de la presente Directiva».

En el considerando 12 se establece que complementa la Directiva 95/46/CE.

En consonancia con lo anterior, el artículo 1 de la tan citada Directiva 2002/58, que se refiere al ámbito de aplicación y objetivo, señala en su apartado 2, que las disposiciones de esta Directiva «especifican y completan la Directiva 95/46/CE» a los efectos mencionados en el apartado 1 y protegen, además, los intereses legítimos que sean personas jurídicas.

Es decir, hay que estar en primer lugar a la regulación específica de la Directiva 2002/58 que prevalece sobre la de la Directiva general 95/48/CE.

Así por ejemplo, esta última Directiva resulta de aplicación a las personas físicas en tanto que la 2002/58 amplía y extiende su ámbito de protección a las personas jurídicas.

En relación con las comunicaciones no solicitadas con fines de venta directa, se establece en el considerando 40) de la citada Directiva que, «Deben ofrecerse garantías a los abonados contra la intrusión en su intimidad mediante comunicaciones no solicitadas con fines de venta directa, especialmente a través de llamadores automáticos, faxes y mensajes de correo electrónico, incluidos los de SMS. Por una parte, el envío de estas formas de comunicaciones comerciales no solicitadas puede resultar relativamente sencillo y económico, y por otra, puede conllevar una molestia e incluso un coste para el receptor.

Además, en algunos casos su volumen puede dar lugar a dificultades en las redes de comunicaciones electrónicas y en los equipos terminales. Se justifica, para este tipo de comunicaciones no solicitadas con fines de venta directa, la exigencia de obtener el consentimiento expreso previo de los receptores antes de que puedan dirigírseles comunicaciones de esta índole…»

De acuerdo con ello, se establece en el artículo 13.1 de dicha Directiva que «sólo se podrá autorizar la utilización de sistemas de llamada automática sin intervención humana (aparatos de llamada automática), fax o correo electrónico con fines de venta directa respecto de aquellos abonados que hayan dado su consentimiento previo».

En esta línea el artículo 38.3 h) de la LGT, dispone que los abonados al servicio de telecomunicaciones tendrán  el derecho » a no recibir llamadas automáticas sin intervención humana o mensajes de fax, con fines de venta directa sin haber prestado su consentimiento previo e informado para ello».

Precepto que es desarrollado por el artículo 69 del Real Decreto 424/2005, de 15 de abril por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, y establece:

«1. Las llamadas no solicitadas por los abonados con fines de venta directa que se efectúen mediante sistemas de llamada automática, a través de servicios de comunicaciones electrónicas, sin intervención humana (aparatos de llamada automática) o facsímil (fax), sólo podrán realizarse a aquellos que hayan dado su consentimiento previo, expreso e informado».

2.- No obstante lo dispuesto en el apartado 1, cuando una persona física o jurídica obtenga de sus clientes la dirección de correo electrónico, en el contexto de la venta de un producto o de un servicio de conformidad con la Directiva 95/46/CE, esa misma persona física o jurídica podrá utilizar dichas señas electrónicas para la venta directa de sus propios productos o servicios de características similares, a condición de que se ofrezca con absoluta claridad a los clientes, sin cargo alguno y de manera sencilla, la posibilidad de oponerse a dicha utilización de las señas electrónicas en el momento en que se recojan las mismas, y en caso de que el cliente no haya rechazado inicialmente su utilización, cada vez que reciban un mensaje ulterior.

El incumplimiento de lo establecido en el párrafo anterior será sancionado de acuerdo con lo establecido en el art. 38.3c), o en el art. 38.4 d) de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

Es decir, con la matización establecida en el apartado 2 del artículo 69, de acuerdo con la normativa específica en esta materia de telecomunicaciones, se requiere para la remisión de mensajes por fax con fines de venta directa, el consentimiento previo, expreso e informado del abonado titular de la línea destinataria de los citados mensajes publicitarios.

Resulta, por ello irrelevante, el hecho de que los números de fax pudieran proceder de fuente accesible al público según la LOPD, pues dicha circunstancia no exime en supuestos como el presente, de la obligación de obtener el consentimiento de los destinatarios para la remisión de envíos publicitarios vía fax, criterio seguido por la Sala en las SSAN, SEc. 1ª, de 20 de Febrero de 2008 (Rec.267/2006) y 2 de junio 2009 (Rec.314/20089.

Por otra parte, es la recurrente la que realiza la remisión de fax y la que debe asegurarse que cuenta con el consentimiento expreso y previo de los titulares de dichos números de fax para la remisión de publicidad con fines de venta directa.

En este sentido hay que reseñar que el representante de la entidad denunciante ha manifestado en vía administrativa que no ha otorgado consentimiento para la remisión de fax a ninguna entidad, ni tampoco a Arista ni a la aquí recurrente, sin que la parte haya aportado prueba para desvirtuar lo contrario.

Manifestó Arista que se remitieron comunicaciones a los titulares de los números de fax, solicitando su consentimiento a fin de realizar comunicaciones comerciales vía fax con fines de venta directa; que el texto remitido reseñaba que si en el plazo de 30 días no se había recibido oposición se entendía prestado dicho consentimiento, informándose en dichas comunicaciones que los destinatarios de la información son empresas beneficiarias de la publicidad o entidades dedicadas al marketing directo que contraten a éstas últimas.

Con independencia de que no queda acreditada la remisión de dicha comunicación a la entidad recurrente, hay que señalar que tampoco podría servir de cobertura para la remisión de los fax en cuestión.

En este sentido se señaló en la ya citada sentencia de 2 de julio de 2007, que aborda una cuestión similar, que no puede hablarse de consentimiento tácito, porque estaría en contra y chocaría con lo dispuesto en el considerando 40) de la Directiva 2002/58/CE, que habla de consentimiento expreso previo y con en el artículo 69 del Real Decreto 424/2005 ya citado, que también alude al consentimiento expreso. Es decir, de acuerdo con la normativa especifica aplicable, en supuestos como el presente se requiere el consentimiento previo y expreso del destinatario del fax para la remisión de este tipo de comunicaciones, sin que pueda imponerle la recurrente la carga de tener que manifestar que no se le remitan unas comunicaciones que no ha solicitado.

QUINTO.- En el caso de autos se ha constatado que la entidad demandante no ha obtenido el consentimiento previo y expreso del denunciante para la remisión de los faxes en cuestión, incumpliendo lo dispuesto en el artículo 38.3 h), tampoco ha obtenido dicho consentimiento la entidad responsable del fichero en el que estaban registrados dichos números de fax.

En cualquier caso hay que señalar que en supuestos como el presente es la entidad que remite los fax, aunque no sea la responsable del fichero en que se encuentran los datos de los titulares de los fax, la que debe asegurarse que cuenta con el consentimiento expreso del titular del fax para la remisión de comunicaciones comerciales con fines de venta directa y en el caso de autos la titular de los fax no había dado autorización expresa para la remisión de dichos fax ni a la recurrente, ni tampoco a la entidad responsable del fichero, como así se desprende de sus propias manifestaciones obrantes al folio 189 del expediente.
Además, como acertadamente señala la resolución recurrida las incidencias relativas al ejercicio de los derechos de cancelación y oposición se han producido con posterioridad al envío por su parte de los referidos fax de venta directa incumpliendo el requisito del consentimiento.

La infracción del derecho previsto en el citado artículo 38.3h) se rige de acuerdo con lo establecido en los artículos 53.z) y 54.r) de dicha Ley, por el régimen sancionador previsto en la Ley 34/2002, de 11 de Julio.

El artículo 38.3 de la LSSI tipifica como infracción grave, en su apartado c) «El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente o el envío en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos del artículo 21».

Por su parte, el citado artículo 21 prohíbe el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de publicación equivalente que no hubieran sido previamente solicitadas o «expresamente autorizadas» por los destinatarios de las mismas.

Es decir, el citado precepto exige respecto de las comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico, el consentimiento previo del destinatario de los envíos al igual que hace el artículo 38.3.h) de la LGT, respecto de los mensajes de venta directa por fax.

En el caso de autos, la calificación de la infracción como grave deriva de la remisión de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos en el plazo de un año, siendo ese el criterio que toma en consideración la resolución recurrida. Consta acreditada, efectivamente, la remisión de un número de fax de las características expuestas, superior a tres, en un periodo que abarca del 1 de Enero al 13 de Junio de 2007, es decir, inferior al año, por lo que ninguna objeción puede hacerse a la calificación jurídica de la infracción.

No cabe en definitiva por todo lo expuesto, hablar de falta de culpabilidad en la entidad recurrente siendo su actuación imputable a título de culpa, pues la infracción apreciada puede se cometida de forma culposa o negligente.

Por lo demás la sanción impuesta lo ha sido en la cuantía mínima posible, asignada a la infracción grave apreciada pues el artículo 39.1 b)de la LSSI establece para la comisión de las infracciones graves una sanción de multa de 30.001 hasta 150.000 euros, esta.

Por  todo lo cual procede la desestimación del recurso interpuesto.

SEXTO- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, no se aprecian motivos para efectuar una expresa condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

FALLO

DESESTIMAR

El recurso contencioso-administrativo interpuesto por … representada por la Procuradora Sra. … contra la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 30 de marzo 2009, dictada en el procedimiento sancionador PS/00547/2008; sin imposición de costas.