Viajes combinados
Viajes combinados

Jurisprudencia

Tribunal Supremo Sala 1ª, 20/1/2010, nº807/2009; recurso 1165/2005. Ponente Roca Trías, Encarnación.

QUINTO.- Los argumentos a favor de la solidaridad.
Los razonamientos que justificaron en su día la configuración de la responsabilidad como solidaria han sido los siguientes:

  1. Que existe un mandato entre mayorista y minorista o agencia. Se habla de que en algunos casos se produce una representación indirecta. Esta tesis ha sido rechazada por la sentencia de esta Sala de 23 de Julio 2001, cuando afirma que "El art.3, párrafo segundo, de la Orden de 14 de Abril de 1988, al establecer las clases de agencias de viaje y las actividades que realizan dentro del sector que regula, califica a la agencia minorista como "aquellas que o bien comercializan el producto de las Agencias mayoristas vendiendo directamente al usuario o consumidor, o bien proyectan, elaboran, organizan y/o venden toda clase de servicios y paquetes turísticos directamente al usuario, no pudiendo ofrecer sus productos a otras agencias".

    De esta caracterización de la actividad que las agencias minoristas realizan en el tráfico turístico, se pone de manifiesto que ésta no actúan como comisionistas o mandatarias de las agencia mayoristas sino que venden directamente al usuario o consumidor los productos creados por las agencias mayoristas que, de acuerdo con el citado art. 3, párrafo primero, no pueden ofrecer sus productos al usuario o consumidor. La actividad de intermediación en esta clase de tráfico mercantil de las agencias minoristas deriva de una regulación legal que así la impone y no de un contrato de comisión entre el comitente, la agencia minorista y el usuario es la propia derivada de un contrato de compraventa, actuando la agencia como vendedora, en nombre y por cuenta propia, de los productos creados por ella o por una tercera agencia mayorista".
  2. Que hay responsabilidad por el uso de terceros auxiliares en el cumplimiento del contrato. Sin embargo, no se puede afirmar como regla general que quien debe responder es el mayorista porque utiliza a las agencias minoristas, ya que la agencia funciona como tal y asume su propio riesgo y por ello no es un auxiliar del mayorista.
  3. Que la solidaridad tiene como finalidad la protección del consumidor. Efectivamente esta es la razón de la propia Directiva 90/314/CEE, cuando en su Exposición de motivos dice que "Considerando que la letra b)del punto 36 del Anexo de la Resolución del Consejo, de 19 de mayo de 1981, relativa a un segundo programa de la Comunidad Económica Europea sobre la política de protección e información del consumidor invita a la Comisión a estudiar, entre otras cosas, el tema del turismo y a presentar, en su caso, las oportunas propuestas, teniendo en cuenta su incidencia en la protección del consumidor y los efectos de las diferencias entre las legislaciones de los Estados miembros sobre el buen funcionamiento del mercado común" y añade que "el consumidor debe beneficiarse de la protección que establece la presente Directiva, ya sea parte en el contrato, cesionario o miembro de un grupo en cuyo nombre otra persona haya celebrado un contrato relativo a un viaje combinado".
  4. Finalmente, la solidaridad se defiende diciendo que tienen obligación de responder los que se benefician con el precio pagado.

Los razonamientos expuestos hasta aquí obligan a esta Sala a Confirmar la jurisprudencia que, en casos anteriores a la ley 21/1995 había considerado solidaria la responsabilidad del mayorista y del minorista/agente de viajes por los daños causados en el desarrollo del viaje combinando. A las razones ya expresadas, se debe añadir que:

  1. La normativa sobre protección de consumidores y usuarios establece en general la solidaridad cuando sean varias las personas que deben responder frente a un consumidor por los daños causados. Así, por ejemplo, el artículo 27.2 de la ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establecía que "si en la producción del daño concurrieren varias personas, responderán solidariamente ante los perjudicados", el artículo 7 de la ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos (repetido en el artículo 132 del Texto refundido) establece que "las personas responsables del mismo daño por aplicación de la presente Ley lo serán solidariamente". Por otra parte, las reglas del Draft Common Frame of Reference (DCFR,2009), en el artículo III. -4:106(2) dice que si los términos de la obligación no determinan el tipo, la responsabilidad de dos o más deudores que deben cumplir la misma obligación es solidaria, lo que se aplica especialmente cuando sean responsables por el mismo daño.
  2. El segundo argumento consiste en que la confianza del consumidor se centra en la persona o sociedad con quien contrata, que es el minoritas y prácticamente nunca con el mayorista. Este es un nuevo argumento que va a favorecer la protección del consumidor que es lo que se trata de obtener con las normas que establecen la responsabilidad solidaria por los daños causados en un viaje combinado. De este modo resulta lógico que el minorista responda frente al consumidor y para no dejarle desamparado, la regla de la solidaridad le va a permitir repetir contra el mayorista.
  3. La finalidad de la Directiva, como ya se ha expresado es la protección del consumidor y éste en las Directivas que establecen regulaciones especiales para determinados contratos, excepto en la de Viajes combinados,  goza de la garantía expresa de la solidaridad, lo que no impide que las responsables condenadas puedan ejercitar las correspondientes acciones de regreso contra quien haya causado verdaderamente el daño o parte del mismo.
  4. SEXTO.- Funciones de los agentes que intervienen en la relación de viaje combinado.

El Motivo cuarto del recurso presentado (que aparece como tercero), denuncia la infracción del art.2, en sus apartados 2,3 y 8, de la ley 21/1995, que establece las definiciones de agencias mayoristas y minoristas con la descripción de sus funciones respectivas. El ámbito de actuación de la recurrente se limita a la intermediación entre mayorista y consumidor del producto elaborado por la mayorista, habiendo cumplido con las obligaciones determinadas en dicho artículo.

El motivo se desestima.

La razón de este motivo  es la de reforzar lo expuesto en los anteriores relativo a la responsabilidad de los diferentes agentes que intervienen en los viajes combinados en orden a la distribución de la responsabilidad. Declarado que nos encontramos ante una responsabilidad solidaria, carece de sentido dedicar mayor atención a estudiar si fueron o no infringidas las normas que cita, ya que, en todo caso, la responsabilidad por los daños será solidaria.

Audiencia Provincial de Málaga, sección 5ª; 5/5/2009; nº 249/2009; recurso 920/2008. Ponente Sáez Martínez María Teresa

TERCERO.- En este orden de cosas y examinada la prueba practicada en autos, queda acreditado que los actores contrataron con la detallista, la realización de un viaje combinado a Cancún a realizar entre los días 17 y 24 de octubre de 2005, cuya organización corría a cargo de la otra codemandada, e incluía el transporte en avión, así como alojamiento en régimen de "todo incluido" en el Hotel Bahía Principe Akumal. Efectuado el viaje y alojados en el hotel concertado, no obtuvieron información sobre circunstancia alguna de carácter especial, hasta el 19 de octubre durante una excursión programada, donde el guía les informó de la inminente llegada del huracán Wilma. Pese a conocerse por la organización tal eventualidad, no se procedió ni a su evacuación ni a su traslado a zona no afectada, como ocurrió con otros turistas. El jueves 20 de octubre, el hotel distribuyó una nota por las habitaciones advirtiendo del paso del huracán Wilma entre las 0 horas y 17 horas del viernes 21 de octubre, advirtiendo que debían encerrarse en sus habitaciones desde las 22 horas de ese mismo jueves. Así pues, los actores con sus hijos menores de 4 y 2 años, procedieron a pasar la noche en una de las habitaciones que les había sido asignada, suministrándoles el hotel 4 bolsas de <<picnic>>, quedando incomunicados en la habitación con cortes en los suministros de agua y electricidad. Y así continuaron hasta las 18 horas del domingo 23 de octubre. Durante ese tiempo, solo se les sirvió en una ocasión de picnic, los inodoros se atoraron y se filtraba el agua por el techo del baño. El 24 de octubre iniciaron el viaje de regreso, para lo cual fueron trasladados hasta el aeropuerto de Mérida, ya que el de Cancún estaba inutilizado por el huracán, donde permanecieron, dadas las demoras, hasta el siguiente día 25 de octubre en el que despegó su vuelo con destino a Madrid Barajas.

CUARTO.- El art. 11 de la Ley 21/95, de 6 Jul., reguladora de los Viajes Combinados establece en su apartado 1 que <<los organizadores y los detallistas de viajes combinados responderán frente al consumidor, en función de las obligaciones que les correspondan por su ámbito respectivo de gestión del viaje combinado, del correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, con independencia de que éstas las deban ejecutar ellos mismos u otros prestadores de servicios, y sin perjuicio del derecho de los organizadores y detallistas a actuar contra dichos prestadores de servicios. La responsabilidad será solidaria cuando concurran conjuntamente en el contrato diferentes organizadores o detallistas, cualquier a que sea su clase y las relaciones que existan entre ellos>>. Y el apartado 2, por lo que afecta al supuesto enjuiciado, añade que <<Los organizadores y detallistas de viajes combinados responderán asimismo, de los daños sufridos por el consumidor como consecuencia de la no ejecución o ejecución deficiente del contrato. Dicha responsabilidad cesará cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: … c) Que los defectos aludidos sean imputables a un tercero ajeno al suministro de las prestaciones previstas en el contrato y revistan un carácter imprevisible o insuperable.>> Si bien la ley no ha determinado con nitidez cuales son las obligaciones de los organizadores y de los detallistas en el ámbito del contrato de viaje, pueden deducirse del propio concepto de ambos establecido en el art. 2 LVC, a cuyo tenor el ámbito de gestión del organizador se sitúa en la organización del viaje, programación del transporte, alojamientos y otros servicios turísticos. El detallista, sin embargo, se ocupa única y exclusivamente de la venta programada por el organizador y cliente. Desde esta perspectiva, el organizador responde del buen fin del viaje, ya que ha asumido una obligación de resultado (que el viaje se haga efectivo tal y como él lo ha organizado). El detallista, que limita su ámbito de gestión a la venta e intermediación entre el organizador y el consumidor, responderá solo del incumplimiento de estas obligaciones, es decir, de la venta y selección de un contrato de viaje combinado que satisfaga las necesidades de su cliente. Por último, sin olvidar las distintas obligaciones de unos y otros y en consecuencia su dispar ámbito de responsabilidad, el art. 11 hace responsables tanto a organizadores como a detallistas del cumplimento de las citadas obligaciones <<con independencia de que éstas las deban ejecutar ellos mismos u otros prestadores de servicios y sin perjuicio del derecho de los organizadores y detallistas a actuar contra dichos prestadores de servicios>>.

QUINTO.- Ambas demandadas sostuvieron en la instancia que el paso del huracán Wilma era un hecho imprevisible, un caso de fuerza mayor del que no tienen ninguna responsabilidad, alegando Viajes Flores, además, tanto en su contestación como en esta alzada, que su responsabilidad del viaje no era como organizadora, como la otra codemandada, si no que ella se limitó a actuar de intermediaria. Pasando a examinar la posible responsabilidad de las demandadas, cierto es que la predicción de los ciclones tropicales, denominados <<huracanes>> en la zona del Caribe, no es todavía la deseable, ya que existen con bastante frecuencia incertidumbres, incluso a menos de 24 h., tanto del movimiento precios, como de la intensidad de viento y precipitación, pero dicha información generalizada se halla referida a las concretas características de la afectación a zonas amplias y muy determinadas, debiendo reseñarse también a la existencia de centros regionales que vigilan continuamente estos fenómenos y calculan su evolución más probable, emitiendo de modo continuado informaciones y avisos, siendo en el caso del Caribe el Centro responsable el Centro nacional de Huracanes de Miami (Florida), donde se facilitan estas informaciones cuando se reciben consultas específicas sobre esta cuestión y a los que en la actualidad hasta el público en general puede tener un acceso rápido y fiable a través de una dirección de Internet. De hecho la propia codemandada ahora apelante, aporta con su contestación un informe elaborado por dicho organismo sobre el huracán Wilma, lo que evidencia su libre acceso al mismo. Así , en dicho informe, tal y como se recoge además en la sentencia apelada, se constata que el huracán Wilma comenzó su formación el día 12 de octubre, cuando los actores ni siquiera habían comenzado su viaje, y que su intensidad iba en aumento con el riesgo de transformarse en tormenta tropical y posteriormente en huracán, como así ocurrió. La organizadora del viajes es responsable por los perjuicios causados a consecuencia de los hechos acaecidos, tanto si tuvo conocimiento de la posibilidad de que la zona se viese afectada por el huracán – que es lo más probable atendida su pertenencia al sector turístico -, en cuyo caso no debió organizar el viaje, o debió hacerlo avisando a los usuarios antes de su inicio y en cualquier caso adoptando las medidas necesarias para que no se produjeran los contratiempos de incomunicación  en el Hotel sin servicios y en condiciones que no se correspondían con lo contratado; como si no tuvo conocimiento, pues de todos modos podía haberlo tenido si hubiese actuado con un mínimo de diligencia, sin que pueda calificarse el hecho de fuerza mayo, pues no era imprevisible. La causación de los daños y perjuicios sufridos por los actores es por tanto imputable a la falta de la diligencia que le era exigible al amparo del art. 1104 CC. Dicha responsabilidad ha de hacerse extensiva también a la detallista, con carácter solidario, pues entre sus obligaciones se hallaba la de informar de todas las características del viaje contratado (art.3, 1 LVC), entre las que estaba la posibilidad de que quedase afectado por los fenómenos meteorológicos que fueron el origen último de los perjuicios que se reclaman, los cuales como empresa del sector tenía obligación de conocer, de idéntica manera que se ha razonado para la otra codemandada, y al no hacerlo así, (pues no consta prueba alguna que acredite que verificó dicha información), incumplió con sus obligaciones frente a los actores.

SEXTO.- Por último se impugna por la apelante la indemnización reconocida a los actores por los daños morales derivados de la situación antes descrita, al estimar que estos no quedan acreditados. Sobre estos últimos, conviene señalar que el artículo 1101 del Código Civil al establecer que <<quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas>>, está contemplando los daños morales tanto directos como indirectos causados como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones por una de las partes. Como afirma la STS de 5 de Mayo 2000, el daño moral constituye una noción dificultosa (S.22 Mayo.1995), relativa e imprecisa, y que iniciada su indemnización en el campo de la culpa extracontractual, se amplió su ámbito al contractual (SS. 9 May. 1984, 27 de Jul.1994, 22 de Nov.1997, 14 de Mayo y 12 JUl. 1999, entre otras), adoptándose una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del <<pretium doliris>> y los ataques a los derechos de la personalidad (S.19 OCt. 1998). La situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico o espiritual (SS 23 de Julio. 1990; 22 May.1995,19 Oct.1996,12 Jul. Y 27 Sept.1999), la impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, temor o presagio de incertidumbre (SS. 6 Jul. 1990 y 22 May.1995) y, en cuanto a la prueba lo normal para su determinación es que no sean precisas pruebas de tipo objetivo (SS. 23 Jul.1990, 29 Ene. 1993, 9 Dic. 1994 y 21 Jun. 1996), sobre todo en relación con su traducción económica, y que haya de estarse a las circunstancias concurrentes (S 29 Ene. 1993 y 9 Dic. 1994). Cuando el daño moral emane de un daño material (S. 19 Oct. 1996), o resulte de unos datos singulares de carácter fáctico, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, pero cuando depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justifica la operatividad de la doctrina de la <<in re ipsa loquitur>>, o cuando se da una situación de notoriedad (SS.15 Feb.1994, 11 Mar. 2000), no es exigible una concreta actividad probatoria. Extremo este último que concurre en este caso, pues tal y como antes hemos señalado, la permanencia de los actores junto con sus hijos de 4 y 2 años durante varios días encerrados en una habitación de hotel, sin suministro de electricidad, ni agua, con los inodoros atorados y sin alimentos, implica una situación, sin necesidad de mayor acervo probatorio, de la que de forma notoria se deduce la impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, temor o presagio de incertidumbre que debieron sufrir. Razones que llevan a desestimar el recurso entablado a confirmar la sentencia dictada en la instancia.

Audiencia Provincial de Madrid, sección 9ª; 28/4/2008; nº 219/2008; Recurso 710/2007;Ponente Juan Angel Moreno García.

Primero.- Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse sustituidos por los que esta resolución en lo que se opongan a estos.

Segundo.- Partiendo de los hechos acreditados en los autos como es el hecho que la actora contrató con la agencia de, en que actuaba de agencia mayorista la demandada, contrato que tenía por objeto un viaje a CUBA entre los días 12 a 25 de agosto de 2005, así como el hecho que el día de la llegada se retrasó el traslado al hotel dos horas, hasta que se llenó el autobús, las dificultades para poder usar el vehículo de alquiler que había contratado a través de la agencia de viajes, y que el viaje de Cayo Coco a la Habana se realizó por la tarde del día 24 de agosto, en lugar de la por la mañana, como tenía prevista la parte actora, así como el hecho del retraso en una dos horas al correspondiente hotel, debe a la luz de los hechos expuestos examinarse si existe algún tipo de responsabilidad de la parte demandada y ahora apelante.

Ha de partirse de la regla general que el art. 25 de la LGCU establece respecto al derecho de los consumidores y usuarios a ser indemnizados de los daños y perjuicios causados por el consumo de los bienes o de los servicios se les presten, así como de la obligación que tanto el art. 11 de la Ley de Viajes Combinados impone al mayorista de responder de los daños y perjuicios que se puedan haber causado. Por su parte el artículo 3 de la Ley 21/1995, de 6 de Julio, reguladora de los Viajes Combinados, establece la información  que el detallista u organizador del viaje debe poner a disposición del cliente, folleto informativo que entre otros extremos debe recoger los destinos y medios de transporte, con mención de sus características y clase, información que tiene carácter vinculante para la agencia.

Del examen de las pruebas practicadas consta o al menos no se ha acreditado por la parte demandada, que es a la que incumbe dicha prueba en base al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que cumpliera con esa obligación, cuando sólo consta en los autos, folio 7, una solicitud de reserva en al que se recogen los vuelos traslados, peros in que se especifique en ningún caso si dichos transportes desde el aeropuerto al hotel eran colectivos o individuales, ni tampoco se especificaba en dicho documento si el vuelo de Cayo Coco a La Habana era por la mañana o por la tarde, sin que tal hecho pueda quedar indeterminado, como se alegó en el acto del juicio por el testigo propuesto por la parte demandada, siendo necesario al menos que en la oferta vinculante del organizador o detallista del viaje se haga mención y se informe al cliente de esas circunstancias, tanto del hecho de que el trasporte del aeropuerto al hotel en su caso era de carácter colectivo y no individual, y en su caso las incidencias que pudieran surgir en los vuelos interiores, por lo que al haberse incumplido ese deber proceder a su resarcimiento, perjuicios que se concretan tanto en la estancia en el aeropuerto en dos ocasiones en más de dos horas, como el hecho de realizar un vuelo en un tiempo distinto al previsto por el cliente, con la pérdida de ese periodo para el desarrollo de las actividades propias de un viaje de esta naturaleza.

Tercero.- La sentencia que es objeto de impugnación estima la pretensión de la parte actora fijando en la cantidad de 880 €, la valoración de los daños morales consecuencia de dichas incidencias y perjuicios derivados de dichos incumplimientos. Dada la dificulta ha de proceder a valorar económicamente tales daños morales, y dada la dificultad de su objetivación, no puede en modo alguno dejarse la fijación de su importe de forma aleatoria y subjetiva a la voluntad o valoración del propio perjudicado, debiendo en todo caso y en la medida de lo posible tratar de objetivizar  dicho daño a los efectos de fijar su valoración.

Con relación a la cuantificación de dichos daños, teniendo en cuenta la trascendencia que tuvieron los incumplimientos, como es el retraso superior a dos horas en dos traslados a los hoteles, con la incomodidad y pérdida de tiempo que ello implica, así como el hecho de realizar el traslado desde Cayo Coco a La Habana, en un vuelo charter por la tarde, cuando los actores tenían el convencimiento de que dicho traslado tendría lugar por la mañana, y dado que el resto de los servicios contratados, y por lo tanto el viaje se desarrolló con normalidad, salvo las dificultades para disfrutar adecuadamente del vehículo alquilado, debe entenderse excesiva la cantidad reclamada en función del importe del viaje, pues si este según manifiesta la actora en su demanda, folio 5, que ella abonó 1.400 €, el indemnizarla con la cantidad reclamada supondría devolverle más del 50% del importe del viaje, cuando los incumplimientos no fueron de tal entidad, por lo que en base a tales datos, frente a la cantidad reclamada se considera más acorde a dichos incumplimientos y molestias causadas por ellos la cantidad de 400€.

Cuarto.- De conformidad con lo establecido en los art. 394 y 398  de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer imposición de las costas ni de primera instancia ni de las de esta alzada.

Audiencia Provincial de Almería, sección 1ª, 3/7/2006,, nº 132/2006, Recurso 176/2006Ponente José Luis Castellano Trevilla

SEGUNDO.- No puede ser acogida línea argumental del recurso que se formaliza por la apelante porque, según se señala en artículo 3 de la Ley 21/1.995, de 6 de Julio, la información contenida en la oferta será vinculante para el organizador "…salvo que los cambios en dicha información se hayan comunicado claramente por escrito al consumidor antes de la celebración del contrato…", comunicación que no consta que se haya producido en el caso presente ni tampoco que las modificaciones introducidas por la recurrente en el programa del viaje lo hayan sido previo acuerdo escrito entre las partes, como exige la regla b) del aludido precepto, de cuya ausencia de prueba, atendido el tenor del número 3 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil, se deriva el efecto consistente en la responsabilidad que se perfila en el siguiente artículo 11 de la misma Ley de 6 de Julio de 1.995, Reguladora de los Viajes Combinados, que residencia en el organizador la obligación de responder frente al consumidor "del correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, con independencia de que éstas las deban ejecutar ellos mismo u otros prestadores de servicios…", responsabilidad que alcanza a "los daños sufridos por el consumidor como consecuencia de la no ejecución o ejecución deficiente del contrato", y que solo cesará por motivos de fuerza mayor o caso fortuito, lo que excluye la alegación del empleo de la diligencia debida, pudiendo por ello afirmarse que los organizadores de los viajes combinados asumen una obligación de resultado que, al frustrarse como ocurre en el caso presente, genera la responsabilidad que en la sentencia a quo se detalla, por lo que no ofrece a la Sala duda alguna la recta interpretación que de las normas aplicables se hace en la sentencia de instancia, que ha de confirmarse rechazando este motivo del recurso.

TERCERO.- Se combate también por la recurrente la condena a indemnizar por daños morales con la alegación de que no se ha probado que se haya producido en la apelada una situación de zozobra o angustia que le cause un grave trastorno psíquico que solo pueda ser compensado con la indemnización, debiendo en este punto recordarse que, al margen de que al artículo 1.101 del Código Civil establece la responsabilidad de quienes en el cumplimiento de sus obligaciones incurriesen en dolor, negligencia o morosidad, y la de los que, de cualquier modo, contraviniesen el tenor de aquellas, el artículo 25 de la Ley General para Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 19 de Julio de 1984, contiene una norma de carácter general que reconoce al consumidor y usuario el derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos por el consumo de bienes a la utilización de productos o servicios, salvo que tales daños y perjuicios estén causados por su culpa exclusiva o por las de las personas de las que debe responder civilmente, estableciendo así un principio de inversión de la carga de la prueba haciendo recaer sobre el productor o suministrados de los productos o servicios la carga de probar que el origen de los daños y perjuicios se encuentra en la conducta culposa del usuario o de las personas por las que debe responder, debiendo señalarse que, en la materia de que se trata, cualquier incumplimiento de prestaciones, el revés inherente y propio de esta especial prestación, que es colocar al consumidor en lugares y situaciones satisfactorias por excelencia, es decir, es inherente a este contrato la satisfacción espiritual, como realización de prestaciones a través del disfrute del viaje de vacaciones a que se refiere el número 1 del artículo 1 de la Ley 21/1.995, de 6 de julio, por lo que eludir o ignorar, en caso de incumplimiento defectuoso, el componente o finalidad espiritual que el contrato comparte, supondría una grave mutilación del mismo, por lo que, desde esta perspectiva, el Tribunal Supremo, en sentencia de 31 de mayo de 2.000, contempla como especial objeto de indemnización el daño moral siempre que, como en el presente caso, se halle dentro del margen de lo prudente, entendiendo la Sala que la actora recurrida tiene derecho al resarcimiento del daño moral derivado del cumplimiento defectuoso e irregular de las prestaciones del viaje por frustración de las expectativas del pleno disfrute del viaje en la forma proyectada y pretendida y por las repercusiones anímicas negativas que comporta el hecho de que el viaje no se ajuste a lo previsto y querido, por ser resarcible la contrariedad y el malestar que supone, entre otros, no haber podido realizar la visita a "Abú Simbel", entendida por la recurrida como condición determinante del viaje, por lo que la Sala, ponderando la naturaleza y trascendencia de los elementos en presencia, estima ajustada la suma señalada por el juzgador a quo, dado además que el incumplimiento se ha producido después de la salida del viaje y no se ha probado que concurra ninguna de las circunstancias señaladas en el número 2 del artículo 11 de la Ley 21/1.995, de 6 de julio, razones todas ellas por las que el recurso ha de ser rechazado.

CUARTO.- La desestimación del recurso comporta la aplicación del número 1 del artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil, en orden a las cotas causadas en esta alzada, cuyo pago se impone a la sociedad recurrente.

Audiencia Provincial de Córdoba, sección 3ª, 23/3/2010, nº 49/2010, Recurso 75/2010. Ponente Pedro José Vela Torres.

PRIMERO.- El Juzgado de instancia, partiendo de la Ley de Viajes Combinados 21/95 de 6 de julio (actualmente derogada por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y  Usuarios y otras leyes complementarias), vigente en la fecha del contrato (enero de 2007), considera que la agencia de viajes minorista incumplió lo pactado con los clientes e introdujo unas modificaciones de condiciones de viaje y precios que alteraban lo contratado por ellos, por lo que desestima la demanda de reclamación de cantidad formulada por la agencia de viajes y estima la reconvención deducida por los clientes en reclamación de la devolución del anticipo abonado. Frente a dicha sentencia se alza la agencia de viaje y en el precio final y las habían aceptado, y que ejercieron su derecho de desistimiento cuando sólo faltaban cinco días para la fecha de salida prevista.

SEGUNDO.- Debemos partir de la base de que la agencia de viajes es responsable frente al consumidor de cualquier alteración en el plan de viaje combinado contratado y que responde solidariamente junto con el mayorista. Hemos afirmado en resoluciones precedentes (verbigracia, Sentencia de esta misma Sección de 14 de julio de 2006) que el artículo 11 de la Ley de Viajes Combinados establece la solidaridad entre los distintos intervinientes. Como destaca la doctrina mayoritaria y recoge la práctica totalidad de las resoluciones judiciales dictadas en aplicación de dicha Ley, la agencia detallista es un responsable directo frente al consumidor o cliente de que el resultado contratado responda a los términos de la oferta, y no sólo un mero intermediario. La solución no puede ser otra, puesto que el consumidor que contrata un viaje en una agencia tiene derecho a que respondan del fracaso organizativo o del incumplimiento de las prestaciones concertadas respecto de aquél todos aquellos que se benefician del precio pagado, que son tanto el minorista que recibe el en cargo, como el mayorista que oferta el programa, como aquél que finalmente proporciona el alojamiento. Este es el régimen de responsabilidad que se deriva de la Directiva Comunitaria 90/314/CEE, de 13 de junio de 1.990, relativa a viajes combinados, desarrollada por el citado artículo 11 de la Ley de Viajes Combinados de 1.995, y el que se deducía de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (antes de la aprobación del Texto Refundido), en cuyo artículo 27 se recogía la responsabilidad directa del vendedor (agencia minorista) de un producto o servicio frente al consumidor. Debiendo resaltarse que según el tan citado artículo 11 de la Ley 21/1.995, los distintos intervinientes deben responder del correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato con independencia de que éstas las deban ejecutar ellos mismo u otros prestadores de servicios. Así mismo, el artículo 3.1 de la Ley 21/1.995, de 6 de Julio, de Viajes Combinados, en su apartado c), establecía que el detallista o, en su caso, el organizador, debía poner a disposición de los consumidores un programa o folleto informativo que contuviera por escrito la correspondiente oferta sobre el viaje combinado y que debería incluir una clara y precisas información sobre los establecimientos de alojamiento, con indicación de su tipo, situación, categoría o nivel de comodidad y sus principales características, así como su homologación y clasificación turística en aquellos países en los que exista clasificación oficial. Lo que, a su vez, debía plasmarse en el contrato de viaje combinado, conforme al artículo 4.1, apartado e), de la misma Ley especial.

TERCERO.- Como regla general (y al igual que sucede con cualquier contrato), los contratos de viaje combinado deben ser cumplidos conforme a lo pactado; no obstante, la Ley de Viajes Combinados, siguiendo el Derecho Comunitario, había previsto determinadas situaciones en las que se permitía la alteración del pacto por el organizador del viaje, a cambio de unas contrapartidas para los consumidores. En concreto, el artículo 8 permitía la modificación del contrato bajo alguna de las siguientes premisas: que la modificación se produjera antes de la salida, que existiera una razón objetiva que obligara al organizador, que afectara de manera significativa a un elemento esencial del contrato, y que se comunicara de manera inmediata al consumidor. En estos casos, el consumidor – salvo pacto en contrario – podía optar entre resolver el contrato sin penalización de ningún tipo, o bien aceptar una modificación y su repercusión en el precio. A su vez, el artículo 9 preveía que si el consumidor optaba por la resolución del contrato, podía elegir entre el reembolso de todas las cantidades o la realización de otro viaje equivalente a superior si pudiera ser propuesto por el organizador o el detallista. Por último, en materia de precios, la regla general es que los mismos no podían ser modificados, salvo que estuviera expresamente permitido en el contrato, pero aún así, el artículo 7 establecía unas limitaciones precisas, consistentes en que las variaciones sólo podían tener lugar para integrar en el contrato variaciones relativas al precio del transporte, carburantes, tasas e impuestos y tipos de cambio aplicables al viaje y en considerar nula la revisión al alza realizada en los veinte días anteriores a la fecha de salida.

CUARTO.- Desde este régimen legal, la prueba practicada en la instancia acredita que no sólo se produjo una primera modificación al alza del precio pactado (que fue aceptada – más o menos a regañadientes – por los clientes), sino que comparando el contenido del presupuesto ofertado por la agencia y aceptado por los consumidores (folio 53 de las actuaciones) y el contenido del viaje finalmente ofrecido (folios 63 y 64) se aprecian sustanciales modificaciones, atinentes al vuelo – que pasa de ser directo a serlo con escala inmediata-; a la categoría del hotel donde se alojarían los días 20 al 22 de junio de 2007; a la desaparición de las excursiones previstas para esos días (alrededores de Chianga Mai, Chianga Rai y triángulo de oro); y al precio final del viaje, que no sólo se incrementa respecto del inicialmente pactado, sino también respecto del aceptado el 13 de abril por los clientes. En relación con lo cual, debe tenerse muy en cuenta que el viaje combinado se vende como un "paquete", es decir como un todo (artículo 2.1 de la Ley de Viajes Combinados), y la alteración sustancial de uno de los elementos del conjunto afecta a los demás. Todo ello sin que, además , se llagara a firmar un contrato con los requisitos de forma y fondo exigidos por el artículo 4 de la Ley de Viajes Combinados. De cuyo conjunto de circunstancias cabe concluir que se produjo un incumplimiento esencial por parte de la agencia de viajes, tanto de sus obligaciones legales, como de mantenimiento de los términos pactados, que motivó, no un desistimiento unilateral por parte de los consumidores, sino un desistimiento justificado o causal en términos de resolución del contrato, permitida por el artículo 1.124 del Código Civil, en relación con los indicados preceptos de la Ley de Viajes Combinados, en particular el artículo 8.2, al concurrir modificaciones significativas en el viaje inicialmente programado que habilitaban a los consumidores para la resolución del contrato.

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