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Jurisprudencia

1.- Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1996.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- La cuestión litigiosa aparece planteada por el Presidente de la Comunidad de Propietarios de la primera fase del Complejo Residencial "Don DIRECCION000 ", de Ceuta, y por el propietario de uno de los pisos que integran la segunda fase de dicho Complejo Residencial, quienes reclaman de la promotora vendedora " DIRECCION001 .", la entrega del terreno residual de las fincas NUM000 y NUM001 -calificado como zona verde, según reconoce la demandada- sobre las que se construyeron los bloques en forma de "ele", así como su cerramiento, dotándolos de jardinería , columpios y si posible fuere, por así determinarse pericialmente y permitirlo el terreno, de piscina y pista de tenis, tal como figura en la publicidad gráfica entregada a los compradores. La pretensión fue acogida plenamente por el Juzgado de Primera Instancia, con cita de las SS. de esta Sala 14 de junio de 1976 y 27 de enero de 1977, así como del art. 51 de la Constitución, art. 8 de la Ley General para la Protección de Consumidores y Usuarios, de 26 de julio de 1984, posterior Real Decreto 515/89, de 21 de abril, en su art. 3,2, principio de la buena fe, y resoluciones del Consejo de la Comunidad Europea de 14 de abril de 1975 que aprueba el anexo del programa preliminar de la CEE. para la protección e información de los consumidores, con la de 19 de mayo de 1981 que aprueba el anexo 2º al mismo programa, al proclamar que la presentación y promoción de bienes o servicios no debe ofrecerse de forma que engañen, directa o indirectamente a quienes se los ofrecen, sin que ninguna forma de publicidad deba inducir a error al potencial adquirente del producto, concluyendo que la oferta publicitaria integró el contenido del contrato. Apeló DIRECCION001 ., y la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Quinta, acogiendo el recurso, desestimó la demanda, por entender que los folletos no contienen mención alguna a lo que se reclama, ni pueden ser causa determinante de los contratos, tratarse de Viviendas de Protección Oficial, informar el Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo no existir cláusulas en los contratos que revisó que hagan referencia a los servicios reclamados, no existir mala fe, ni intención engañosa o fraudulenta en la oferta y que, de accederse a lo solicitado se produciría un enriquecimiento injusto, alterando el equilibrio de las prestaciones, con infracción de los arts. 1281 y 1283 del Cc.

Recurren en casación los actores.

SEGUNDO.- Los cinco motivos formulados se amparan en el nº 4º del art. 1692 de la LEC. El primero denuncia infracción de los arts. 1125 a 1230 del Cc. y 602 a 605 de la LEC. El segundo infracción del art. 2 del Estatuto de la Publicidad. Se dice que ambos van encaminados a acreditar que los folletos tienen naturaleza y eficacia de documentos privados y que son portadores de mensajes publicitarios.

El motivo tercero acusa infracción de los arts. 57 del Código de Comercio, 1258 y 1283 del Cc., con la jurisprudencia que los interpreta, entendiendo que el contenido de los folletos forma parte de la oferta contractual, y por tanto del contrato, debiendo ser respetado en aras de la buena fe; y el cuarto alega infracción del art. 8.1. de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, postulando la "integración publicitaria del contrato".

El último acusa también infracción del art. 8.1 de la LGDCU, reafirmando que precisamente la celebración del contrato constituye presupuesto de la acción que se ejercita, con lo que se quiere combatir la afirmación de la Audiencia de que en los contratos celebrados no se incluyeron las prestaciones a que se refieren los folletos y que por eso no pueden ser reclamadas.

TERCERO.- Dice la Audiencia que "es cierto que el Tribunal Supremo, en múltiples resoluciones tales como las de 14 de junio de 1976, 27 de enero de 1977 y 9 de febrero de 1981, se anticipó a los derechos y garantías que luego recogería la Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios. Efectivamente:

- La S. de 14 de junio de 1976 presta protección al adquirente de una máquina porque, "aún tratándose del mismo modelo, no da el mismo rendimiento que se anunciaba en la propaganda fotográfica y gráfica unida a los autos que cumple la función de una oferta, que vincula al vendedor..., oferta por la que se guió el comprador; sin que afecte al caso lo que diga en cuanto a su rendimiento la placa unida a la máquina, que era desconocida por completo por su adquirente hasta el momento de llegar a su poder, ya que aquél se atuvo exclusivamente, como ocurre siempre en estos casos, a los datos consignados públicamente en la oferta, sin duda con ánimo de captación a través de la propaganda; oferta que no ha sido cumplida".

- La S. de 27 de enero de 1977 ampara al comprador o adquirente de piso que "al prestar su conformidad en la adquisición" se atenía a "los folletos impresos de propaganda difundidos por la empresa constructora", pues "siendo muy parco el contrato privado suscrito por las partes en elementos descriptivos, es lógico.... que el adquirente de piso se atenga a lo prometido en los folletos de propaganda, de acuerdo con el principio de buena fe proclamado en el art. 1258 del Cc. al creerlos, con todo fundamento, vinculantes para la empresa", a más de que los planos respondían a la línea pública de promesas, según exigencias de urbanismo.

- La S. de 19 de febrero de 1981 entendió incluidas en el contrato la zona deportiva y piscina porque "la pública oferta de venta lo comprendía" y "lo que sirvió de público y general ofrecimiento indudablemente, y en tanto no se excluya expresamente, es comprendido con base a esa oferta, y por tanto en manera alguna supone interpretación errónea del art. 1253 en relación con el 1283, ambos del Cc.".

-La S. de 7 de noviembre de 1988 (por cierto que el ponente fue el Excmo. Sr. D. Antonio Carretero Pérez y no, como se dice en el recurso, el Excmo. Sr. D. Antonio Cantos Guerrero, no perteneciente a la Sala 1ª) dice que "la publicidad sobre un objeto, sobre todo si es un objeto aún no existente, forma parte esencial de la oferta, como se reconoce por la doctrina y ha venido a proclamar el art. 8 de la Ley 26/1984, general para la defensa de los Consumidores y Usuarios, y origina responsabilidad en el oferente".

- La S. de 20 de enero de 1989, toma en cuenta la descripción de calidades que el promotor-constructor hizo en los anuncios publicitarios y afirma que ello "permite al Juzgador concluir de una parte, en la decisiva influencia de la publicidad ^sobre la conducta y voluntad de los actores^ al contratar y, de otra, en la existencia de defectos y omisión de detalles en la obra entregada, respecto de lo ofrecido públicamente y contemplado en las memorias descriptivas y contratos correspondientes"

- Finalmente, la S. de 21 de julio de 1993 señala la "obligación exclusiva de la promotora a finalizar la obra de modo que reúna las características construcctivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo establecido en los arts. 1096, 1101, 1256 y 1258 del Cc. y art. 8 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios".
Quiere decirse con el resumen jurisprudencial que antecede que, bien por la vinculación a la oferta, ya por Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios, sea por los arts. generales sobre obligaciones y contratos que se han ido citando, la Audiencia no podía prescindir de los treinta y cinco folletos de propaganda aportados a los autos; y al tenerlos en cuenta, su valoración de la prueba se muestra, cuando menos, ilógica, ya que se trata de documentos que contienen actividad publicitaria, con intención de atraer a los clientes (art. 2 del Estatuto de la Publicidad, Ley 61/64, de 11 de junio), constituyendo una clara oferta, de forma que al no entenderlo así se infringen los arts. 57 del C de c. el principio de la buena fe y el art. 1283, a que alude el motivo tercero, debiendo tal publicidad integrar los contratos, pues para que no fuese así tenía que excluirse expresamente de los mismos el contenido de los folletos, sin que para tal consideración fuere necesario apreciar engaño o fraude, extremos que no requiere el art. 8 de la Ley de Consumidores (sobre sus principios y compatibilidad con las normas de derecho sustantivo, civil y mercantil, ver S. de 22 -7-94), que también ha de considerarse infringido (motivos 4º y 5º, en relación con la jurisprudencia acotada), máxime si la interpretación se relaciona con el R. D. 515/1989, de 21 de Abril.

Procede, conforme a lo dicho, confirmar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, con mayor razón si, actuando ya como Sala de instancia, al haberse acogido alguno de los motivos de casación, se compara la llamada "Planta General" contenida en los folletos de propaganda con el folio 176 (por cierto que el folio 177 aparece arrancado de los autos), que contiene lo que la demandada dice en su contestación "que está dispuesta a cerrar... respetando el pasillo natural existente entre el mismo (el complejo), y el resto de la parcela segregada...", que demuestran la enorme diferencia entre lo ofertado y lo que se dice por la demandada que constituyó único objeto del contrato, no obstante reconocer, en alusión a la finca NUM001 , que "el resto se destina a zona ajardinada y calles de acceso", lo que permite dudar sobre la realidad de que la contratación se llevase a término (concurso de la oferta y aceptación: consentimiento, art. 1262 CC.) de no confiar los actores adquirentes en el contenido de los tan aludidos folletos de propaganda. No existen las infracciones que denuncia la Audiencia y han de entregarse, pues, la zona verde con el cerramiento en sus linderos oeste y sur (3.873,38 metros cuadrados), quedando para ejecución de sentencia, cual también decide el Juzgado, la determinación de la prestación sustitutoria, de no poderse llevar a cabo la prestación específica, pues la empresa vendedora no entregó a los adquirentes todo lo que en su actividad publicitaria había anunciado y prometido como objeto de los respectivos contratos de compraventa, siquiera las reglas de la sana crítica y máximas de experiencia obliguen a excluir de la zona verde a entregar su conversión en jardines, arbolado y columpios, piscina y pista de tenis, equipamientos que en parte se piden de modo condicional ("si posible fuera por así determinarse pericialmente y permitirlo el terreno"), exclusión lógica, dado que los demandantes tampoco reclamaron el mobiliario "dibujado" sobre el plano del piso piloto contenido en los folletos . Concretando: lo único que se suprime del fallo dictado por el Juzgado, implicando con ello simple acogimiento parcial de la demanda, es el apartado que se refiere "A realizar a su costa en los citados terrenos las obras necesarias para dotarlos de jardinería (solo ha de entregarse zona verde), columpios..., construcción de piscina... y pistas de tenis", y el relativo a imposición de costas.

2.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de de 7 de mayo de 2013.

SEXTO.- Así pues, lo que se habrá de comprobar es si la determinación del objeto, a través del "contenido de la oferta, promoción o publicidad", que desarrolló la demandada, incluían el aspecto al que hacen referencia los demandados, o, cuando menos, si hubo una omisión relevante en la información sobre esas características que haga responsable al promotor- empresario.

A este respecto, se ha de considerar que los demandantes se centran en una aspecto muy concreto: no es que el inmueble en que se halla la vivienda carezca de vistas al Monte del Pilar, sino que se concreta aún más, por cuanto se afirma que lo que carece es de vistas desde el salón, por cuanto lo impide el peto o cerramiento de la terraza exterior.

Ciertamente, la prueba practicada permite afirmar que las dos circunstancias anteriores se producen. Todos los testimonios gráficos aportados revelan que la vivienda en sí tiene una orientación que permite las vistas hacia el Monte del Pilar sin que haya obstáculos delante del edificio, y todos revelan que una persona sentada en el salón no puede ver ese Monte, al menos en su integridad, y ello pese a la rebaja que se hizo en la altura del muro de la terraza.

También es un hecho que se ha de considerar probado que la publicidad de la demandada incluía el valor paisajístico de la promoción por "su privilegiada situación frente al Monte del Pilar" (folio 63), por su "situación privilegiada por sus vistas al Pinar" (folio 64), por su "entorno con un altísimo valor medioambiental y paisajístico" (folio 65), llegando a decirse que "La Albaida propone una nueva relación entre el hombre, la naturaleza y el espacio. Vistas únicas gracias a su privilegiada situación frente al Monte del Pilar" (folio 66).

Esa trascendencia se reconoce también por la comercial de la demandada, Doña Marí Luz , en su declaración como testigo.

SÉPTIMO.- Ahora bien, ninguno de los folletos publicitarios aportados por los demandantes, que por tanto ha de estimarse que fue de los que dispusieron para decidirse a consentir en la adquisición, sugieren siquiera que la vista ofertada incluyera la posibilidad de ver el exterior estando sentado en el salón de la vivienda.

Tampoco hay ninguna prueba, más allá de la propia declaración de los demandantes, que no puede tenerse en cuanto es un hecho favorable, que al comercializarse la promoción se incluyeran esa especificas vistas desde el salón.

Por otro lado, los propios demandantes aportan un documento que pone de manifiesto la inexistencia de discordancia entre lo ofertado y publicitado con lo realizado. En efecto, en el documento nº 4 de la demanda, al folio 66 de los autos, consta unido uno de los soportes publicitarios que recoge una composición gráfica del resultado final del edificio proyectado. Y en él, con toda facilidad se aprecia que, mientras que las terrazas de los pisos inferiores (entre ellas, la de la vivienda objeto de este proceso, en su planta NUM002 ) en que el peto del balcón o terraza es de cristal, en el cuarto piso, el cerramiento de la terraza es absolutamente opaco, por cuanto viene constituido por el mismo material de cerramiento del resto del edificio, y, por ello, es de hormigón. Cualquiera podía concluir, con facilidad, que se produciría el efecto del que ahora se quejan los demandantes.

Ello sólo sería suficiente para desestimar la demanda, pero se une también la declaración de la testigo Doña Marí Luz que manifestó que en los locales de la empresa se tenía a la vista una maqueta (cuya fotografía se aporta como documento 4 de la contestación), que coincide exactamente con la del folio 66 y con las aportadas en el proceso que indican cómo ha quedado en la realidad el edificio. Todas ellas coinciden.

Lo expuesto permite sentar las siguientes conclusiones:

1ª En el punto cuestionado -vistas desde el salón hacia el exterior- hubo información veraz, suficiente y fácilmente comprensible, pues bastaba la simple observación de las elementos gráficos incluidos en la publicidad y el examen de la maqueta para comprobar la configuración de la terraza de la última planta.

2ª No ha habido ninguna divergencia -ni siquiera mínima- entre lo ofertado y lo construido, y, por tanto, entre lo ofertado y lo que puede entregar la demandada.
Estas dos conclusiones conllevan a estimar correcta la desestimación de la demanda.

3.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de mayo de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- D. Jesús Carlos instó demanda en la que expuso que había decidido la compra de la vivienda sita en la calle DIRECCION000 NUM000-NUM001, NUM002, NUM003, de la ciudad de Manresa, movido por la publicidad contenida en el folleto que acompañaba como documento número 1 del indicado escrito de demanda, y según el cual, la vivienda en cuestión tenía una superficie de 63,65 metros cuadrados, suscribiendo en base a ello, un contrato de arras en fecha 18 de marzo de 2005, ampliado el 7 d abril siguiente, y la escritura definitiva el día 18 de julio del indicado año, en la que se expresaba una superficie menor, pero respecto de la que la parte vendedora le informó que la vivienda tenía en realidad más metros, por lo que se avino a seguir adelante con la compra.

Sin embargo, posteriormente y tras mediación efectuada por arquitecto, comprobó que la superficie real útil de la indicada vivienda era de 40,25 metros cuadrados, solicitando ser reintegrado en el precio que entiende pagó en exceso, por la diferencia entre la superficie útil que correspondería a una superficie construida de 63,65 metros cuadrados, y la superficie útil realmente existente, lo que la indicada parte valora en un total de 17.838 euros cuyo reintegro reclama.

La demandante denunció asimismo incumplimiento de la memoria de calidades que manifestó le había sido entregada y que acompañó como documento número 3 (f.13), diferencia que valoró en un total de 4.750 euros, así como la cantidad de 293,24 euros por los gastos ocasionados a consecuencia del retraso en la entrega de la vivienda.

La parte demandada no impugnó ninguno de los documentos acompañados con la demanda pero se opuso a la misma con los argumentos que en síntesis se contraen a los siguientes extremos: a) el folleto de publicidad que se acompaña con la demanda no tiene vinculación contractual , ya que se trata de un texto tipo que contiene superficies anteriores a la rehabilitación del edificio, b) la memoria de calidades que se acompaña como documento número 3 de la demanda no tiene nada que ver con esta parte demandada, adjuntando certificación de la constructora Jaume Planas SL que ejecutó la obra y que acredita que la indicada memoria no se refiere al edificio de autos, c) el actor visitó la obra y era voluntad de los contratantes la adquisición de un cuerpo cierto, de acuerdo con el artículo 1471 del Cc .

La sentencia dictada en la instancia estimó casi en su totalidad la pretensión del demandante pues únicamente excluyó la cantidad de 293,24 euros en que había cifrado los gastos por retraso en la entrega de la vivienda, condenando a los demandados al pago de la cantidad de 22.588 euros.

Contra la indicada sentencia plantea recurso la representación de los demandados cuyo defensa fundamentó en lo siguiente: a) interpretación maximalista de la legislación protectora de los consumidores, sin tener en cuenta la buena fe de la parte demandada, pues no consta la existencia de una publicidad engañosa, realizada con la intención de provocar la venta, b) la interpretación de la instancia genera un enriquecimiento injusto en beneficio del demandante, c) la escritura de obra nueva, rehabilitación en construcción y división en propiedad horizontal reflejan la superficie real de la vivienda vendida, que se reitera en la escritura de compraventa y que el actor conocía porque había estado en la finca, d) la firma de la indicada escritura de compraventa integra un acto propio del actor que no puede alterar después, e) lo acontecido es un error del departamento comercial, sin mayor trascendencia y sin ánimo de engañar.

SEGUNDO.- Resulta de lo expuesto que la primera y principal cuestión que se debate en la presente litis estriba en determinar si el folleto informativo acompañado como documento número 1 de la demanda, y en el que se atribuye a la vivienda posteriormente adquirida por el actor, la superficie de 63, 65 metros cuadrados, debe ser considerado parte integrante del contrato, y elemento configurador de la voluntad contractual.

A tal efecto, y respecto de lo indicado, debemos rechazar ya desde este momento la alegación de la parte demandada que al amparo de lo preceptuado en el artículo 1471 del Cc , pretende reconducir el debate a la consideración de que lo vendido fue un cuerpo cierto. Y decimos que rechazamos esta argumentación porque el indicado precepto parte de la presunción de que la causa del contrato fue la compraventa de un cuerpo cierto y determinado en el que la indicación de la superficie constituye un dato secundario, reseñado per abundantia pero en ningún caso determinante de la formación de la voluntad contractual.

En cambio, en el supuesto que nos ocupa, lo relevante es averiguar si la información facilitada por la parte vendedora, en el sentido de que la vivienda tenía una superficie de 63,65 metros cuadrados, integra el contrato, por lo que el ulterior descubrimiento de que la vivienda tenía una superficie menor debe ser conceptuado como un caso de incumplimiento contractual susceptible de ser reparado por la vía del artículo 1101 del Cc . (vid STS de 25/5/2003 y 17/10/2005 )

Esta Sala debe reiterar las acertadas consideraciones de la juzgadora de instancia y entender que el indicado folleto forma efectivamente integrante parte del contrato y contiene información que vincula a quien la emite, por exigirlo así razones de seguridad del tráfico jurídico, el principio de confianza y buena fe contractual, y la legislación especial protectora de los consumidores y la reguladora de la publicidad.

En este sentido, y respecto de los requisitos de la publicidad, el artículo 4 de la ley 34/1988, de 11 de noviembre , considera publicidad engañosa la que de cualquier manera puede inducir a error a sus destinatarios, sin que se precise mala fe por parte de quien la emite, por lo que para que la publicidad emitida pueda ser calificada del expresado modo, será suficiente con que se provoque o se pueda provocar el indicado efecto perturbador en quienes la reciben; y en sentido similar se pronuncia la ley 24/91, de 29 de noviembre, de la vivienda, al establecer en su artículo 16 que la publicidad, la información y la oferta, así como la información que se dé por cualquier medio, referidas a la venta de viviendas, respetarán los principios de veracidad y objetividad y no contendrán informaciones que induzcan o puedan inducir a confusión, sin que en ningún caso se precise una voluntad maliciosa por parte de quien la emite, circunstancia que de concurrir podrían agravar su responsabilidad.

Dentro del ámbito de la legislación protectora de los consumidores, el artículo 8 de la ley 26/1984, de 19 de julio, General para la defensa de los consumidores y usuarios, exige que la publicidad se ajuste a su naturaleza y características, de manera que las condiciones y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento comprobante recibido, precepto que debe ponerse en relación con el artículo 13-2 del mismo texto legal que en los supuestos de viviendas, exige se facilite al comprador una documentación completa suscrita por el vendedor, en la que se defina, en planta a escala, la vivienda y el trazado de sus instalaciones, así como los materiales empleados en la construcción.

Pues bien, por lo que se refiere a la indicada exigencia, obra en autos (f. 50), el plano entregado al actor antes de la firma del contrato de arras y en el que se asigna a la vivienda una superficie de 63,65 metros cuadrados, que hay que entender determinante para la formación de la voluntad contractual y capaz de generar en el comprador la razonable confianza en que la vivienda que adquiría iba a tener la referida superficie.

Se podría discutir si tal mención se refiere a la superficie útil o a la construida, pues el artículo 17 de la Ley 24/91, de 29 de noviembre, de la Vivienda , señala que la superficie de una vivienda se referirá a la superficie útil, pero en cualquier caso, y como quiera que el actor ya acepta que se refiera a la superficie construida, habrá que estar a lo pretendido por la misma.

Refuerza la idea de que la voluntad contractual debió formarse únicamente sobre la referida información del folleto publicitario y del plano reseñado, el hecho de que en el contrato de arras no se indique la superficie concreta de la finca, y ni tan siquiera se haga una descripción de la misma, sino que se identifique el bien adquirido por la mera referencia a los datos registrales, actuación de la que es íntegramente responsable la parte vendedora, en tanto que profesional y en tanto que autora de la redacción del texto, que al efectuar la indicada remisión, sin reproducir su contenido, contraviene la prohibición que en tal sentido establece el artículo 10-1 a) de la ley citada 26/1984 .

TERCERO.- La circunstancia de que la escritura pública reflejara correctamente la medición real de la vivienda adquirida no significa que el actor fuera consciente de que se había operado un cambio respecto a lo contratado con anterioridad, pues para que fuera admisible que la firma de la escritura integra un acto propio, en el sentido que le atribuye la parte y que entiende la jurisprudencia, esto es, un acto consciente y directamente encaminado a la producción del efecto jurídico de que se trate, debería haberse acreditado que el comprador supo en aquel momento que la vivienda no tenía la superficie que la parte vendedora le había atribuido, prueba que incumbe a la referida parte vendedora y que no ha cumplimentado ( art. 217 LEC ).

La recurrente argumenta que la indicación de la superficie de 63,65 metros fue un error del departamento comercial, pero con independencia de ello, lo que la indicada parte no demuestra es que el actor hubiera recibido información distinta, antes de la firma del contrato de arras que le permitiera rectificar el indicado error, y si ello es así, hemos de entender que la voluntad contractual de la indicada parte quedó viciada, con las consecuencias que la ley arbitra en tales casos, sin que pueda admitirse la argumentación de la parte apelante que pretende desplazar en la compradora la obligación de proceder, antes de la firma de algún contrato (sea el de arras o directamente la compraventa), a verificar por su cuenta la superficie, o en general, las condiciones de la vivienda, y ello no sólo por razones de mayor facilidad y disponibilidad para ello, de las que dispone sin duda la parte empresarial, sino por mandato expreso de la ley, pues ya hemos visto que el artículo 13-2 de la ley 26/1984 impone esta obligación a la vendedora, siendo por tanto la referida parte la que viene obligada a soportar las consecuencias de su propia publicidad.

Finalmente, la doctrina del enriquecimiento injusto que invoca la recurrente tampoco puede serle de utilidad para la resolución del pleito en la forma que pretende la indicada parte, y no sólo porque tal enriquecimiento no se ha producido, en la medida en que el vendedor efectuó un pago en la creencia errónea de que recibiría más de lo que en realidad recibió sino porque es constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( ver por todas, la sentencia de 12 de julio de 2007 ), conforme a la cual la referida doctrina se refiere a transacciones patrimoniales carentes de causa y no es aplicable a supuestos regidos por reglas contractuales, pues en tales casos habría una causa del enriquecimiento o empobrecimiento que se habría de encontrar en la relación establecida.

En consecuencia, y de conformidad con lo hasta aquí explicado, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia cuyos acertados argumentos compartimos.

CUARTO.- Las costas de esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

FALLO:

El Tribunal acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Construcciones Novoa Parisi SL, Restag NPLSL y D. Benito contra la sentencia de 8 de noviembre de 2006 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 36 de esta ciudad que confirmamos íntegramente siendo de cargo de la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

El presente texto proviene del Centro de Documentación del Poder Judicial. Su contenido se corresponde íntegramente con el del CENDOJ.

4.- Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO .- El conjunto de propietarios que forman las COMUNIDADES demandantes, compraron sus respectivas viviendas a la entidad demandada y ahora recurrente ante esta Sala MIRADOR DE GIBRALFARO, S.L. En los contratos de compraventa constaba que será de cuenta de esta sociedad vendedora la ejecución de la urbanización del complejo inmobiliario del que forma parte cada vivienda de conformidad con el proyecto de urbanización aprobado por el Ayuntamiento de Málaga.

El planeamiento urbanístico de la zona expresamente impedía que el lugar donde el folleto publicitario y maqueta describe y coloca la piscina y pista de paddel y club deportivo fueran de titularidad privada. La entidad demandada adquirió un derecho de superficie sobre el terreno, que es de titularidad municipal donde se han construido las instalaciones deportivas además de piscina y paddel, de utilización pública.

En el folleto publicitario, folleto de la promoción, obra una fotografía de la maqueta de la urbanización y una referencia a la memoria de calidades. Consta expresamente que los adquirentes recibirán los elementos comunes de la organización consistentes en piscina, piscina infantil, pista de paddel-tenis y club social correspondiente.

Esto no se entregó en propiedad y las COMUNIDADES DE PROPIETARIOS formularon demanda exigiendo la indemnización del perjuicio, que cifraron en la cantidad de 785.190 acreditado con dictamen pericial. Las sentencias de instancia estimaron la demanda, aunque la del Juzgado de 1ª Instancia moderó la responsabilidad y fijó la indemnización en 300.000 . La de la Audiencia Provincial, Sección 5ª, de Málaga, de 22 abril 2010 , objeto de los presentes recursos, la revocó en el único sentido de determinar la indemnización en la misma cantidad exacta que había sido reclamada en la demanda.

La sociedad demandada ha formulado los presentes recursos por infracción procesal y de casación. Uno y otro contienen dos motivos. El primero del de infracción procesal combate la apreciación y valoración de la prueba pericial relativa a la indemnización del perjuicio; el segundo de ellos impugna el pronunciamiento de condena al pago de los intereses legales desde la interposición de la demanda, pronunciamiento incongruente, ya que no habían sido pedidos en el suplico de la misma. El primero de los motivos del recurso de casación discute la indemnización acordada, manteniendo que únicamente podía comprender la valoración del terreno, pero no la valoración de las instalaciones. El segundo impugna el pronunciamiento que declara el incumplimiento contractual por no haber entregado a los compradores de las viviendas las instalaciones de las zonas en régimen de propiedad.

SEGUNDO .- El primero de los motivos del recurso por infracción procesal, se ha formulado al amparo del artículo 469.1 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de los artículos 218.2 y 348 de la misma ley .

El primero de ellos no tiene sentido porque la sentencia recurrida está sobradamente motivada y, en realidad, no se trata de falta de motivación, sino de desacuerdo con ella, lo que no encaja en este motivo, tal como han afirmado, entre otras, las sentencias de 3 noviembre 2010 y 13 mayo 2011 .

La infracción del segundo no se sostiene. El artículo 348 impone la discrecionalidad judicial respecto a la valoración de la prueba pericial: reglas de la sana crítica, dice esta norma. La sentencia recurrida razona con una serie de argumentos la valoración de los dictámenes periciales y decide, no arbitrariamente, sino con detallados razonamientos el valor probatorio de uno de ellos y decide aceptarlo. De modo alguno esta Sala estima que esta apreciación sea "contraria a la razón y a la lógica", como se dice en este motivo, sino que es correcta y así se reconoce. Los argumentos en contra que utiliza la parte recurrente en el desarrollo de este motivo no son ilógicos o absurdos, pero no destruyen la valoración del Tribunal a quo , que tampoco es contraria a la razón y a la lógica.

Tampoco aparece contradicción alguna con hechos probados, ni se ha dado una arbitrariedad, sino una apreciación discrecional, conforme a la sana crítica.

La jurisprudencia ha sido reiterada respecto a la valoración de la prueba pericial. Así, con sumo detalle lo expresa la sentencia de 14 junio 2010 :

Respecto a la prueba pericial, esta Sala ha venido declarando que solo es posible con carácter excepcional la impugnación de su valoración: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 8 de noviembre de 1994 , 10 de noviembre de 1994 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 ), b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 28 de junio de 2001 , 18 de diciembre de 2001 ; 8 de febrero de 2002 , 21 de febrero de 2002 , 13 de diciembre de 2003 , 31 de marzo de 2004 y 9 de junio de 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 de enero de 1995 , 18 de diciembre de 2001 , 19 de junio de 2002 ), c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados ( SSTS 20 de febrero de 1992 ; 28 de junio de 2001 ; 19 de junio de 2002 , 19 de julio de 2002 ; 21 de febrero de 2003 , 28 de febrero de 2003 ; 24 de noviembre de 2004 ), y, d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias ( STS 3 de marzo de 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SSTS STS de 29 de abril de 2005, RC n.º 420/1998 ), y en tales casos, habrá de plantearse a través del artículo 469.1.4.º LEC , como vulneración del artículo 24.1 CE ( SSTS de 18 de junio de 2006, RC n.º 2506/2004 , 8 de julio de 2009, RC n.º 693/2005 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 y 17 de diciembre de 2009, RC n.º 1960/2005 ). En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia ( SSTS de 27 de mayo de 2007, RC n.º 2613/2000 , 24 de septiembre de 2007, RC n.º 4030/2000 , 15 de abril de 2008, RC n. º 424/2001 y 29 de enero de 2010, RC n.º 2318/2005 ). La vía invocada por la recurrente y el precepto formalmente alegado no permiten la revisión de la valoración de la prueba pericial efectuada por la Audiencia Provincial que -dicho sea para más completa tutela de la recurrente- esta Sala no considera que haya sido ilógica, arbitraria o manifiestamente errónea, a la vista de los informes elaborados por los peritos judiciales y de la declaración de éstos en el juicio.

El motivo se desestima; no hay infracción procesal y en cuanto al fondo, el criterio de la indemnización no afecta a este tipo de infracción, sino, en su caso, al ordenamiento jurídico de derecho material, objeto de un recurso de casación y efectivamente ha sido tratado en el motivo primero de éste.

TERCERO .- El segundo de los motivos del recurso por infracción procesal se formula por infracción del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por razón de incongruencia. Se funda en que la sentencia de apelación, objeto de este recurso, confirma en el extremo de los intereses lo acordado en primera instancia; y en la demanda se pide la condena a indemnización, pero no se reclaman intereses.

Todo lo cual es cierto, pero la parte demandada, ahora recurrente ante esta Sala, al formular el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia no planteó la menor discusión sobre los intereses y, en consecuencia, la sentencia de segunda instancia no hizo alusión a ello.

Al no haber alegado la incongruencia en la apelación, lo que implica el aquietamiento a esta decisión, no cabe, en virtud del principio dispositivo que rige en el proceso civil, el recurso per saltum ante esta Sala. Por ello, se desestima este motivo.

CUARTO .- El primero de los motivos del recurso de casación, al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se formula por infracción de los artículos 1101 , 1103 y 3.2 del Código civil en el que se combate la indemnización que se ha acordado en la sentencia recurrida que incluye tanto el valor del suelo en que se asienta la zona socio-deportiva de la urbanización como el valor de las instalaciones construidas sobre la misma, en un montante total de 785.190 .

El motivo se rechaza porque la base de la indemnización ha sido el que no se ha cumplido la previsión contractual, ya que la publicidad se integra en el contrato como se verá al tratar del motivo siguiente, de entregar los elementos comunes ofertados y éstos comprenden no sólo el suelo sino también lo construido en él. El que puedan usar piscina, tenis, paddel o local social, de forma temporal y el terreno que nunca ha sido elemento común, sino de propiedad ajena, no empece a que la indemnización comprenda el suelo y el vuelo, como ha sido resuelto por la sentencia recurrida.

En el desarrollo del motivo se hace constante supuesto de la cuestión, en el sentido de querer basarse en unos hechos distintos a los declarados probados, como si la casación fuera una tercera instancia, como dicen innumerables sentencias de esta Sala; así, entre otras, las de 5 noviembre 2009 , 13 octubre 2010 , 13 mayo 2011 , 9 febrero 2012 , 4 abril 2012 . No se puede en casación, pretender que se acepten unos hechos que se basan en un dictamen pericial que no ha sido aceptado por la sentencia recurrida, lo cual, por cierto, ha sido objeto del primero de los motivos del recurso por infracción procesal.

No se ha infringido, pues, el artículo 1101 del Código civil que fija la indemnización por incumplimiento total o parcial de las obligaciones y que pretende que ponga a la parte perjudicada en la situación más semejante posible a aquella en que se hubiera encontrado si el contrato hubiera sido debidamente cumplido, como dice la sentencia de 6 octubre 2008 . Ni tampoco el 1103 que carece de base fáctica de aplicación, ya que no se ha declarado ni aludido a la posible negligencia, sino todo lo contrario, y se trata de una facultad discrecional, exclusiva de la instancia, dice la sentencia de 29 septiembre 2005 , que excede de la casación, añade la sentencia de 22 enero 2007 y recalca la de 20 julio 2011 , que está vedado su acceso casacional. Ni, mucho menos, se ha infringido el artículo 3.2 que regula la equidad que sólo puede aplicarse cuando la ley permita que la resolución se base exclusivamente en ella y así lo recalcan las sentencias de 23 diciembre 2002 , 26 febrero 2004 , 31 octubre 2008 , 22 julio 2009 .

QUINTO .- El segundo de los motivos del recurso de casación se formula al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de los artículos 1255 , 1258 y 1469 del Código civil y de los artículos 8 y 13.2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , general para la defensa de consumidores y usuarios, así como de los artículos 2 , 3 y 10 del Real Decreto 15/1989, de 21 de abril .

Las normas que se dicen infringidas en este motivo abonan directamente la resolución que ha adoptado la sentencia recurrida. Tal como dice la sentencia de 29 septiembre 2004 ,
"La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado con reiteración sobre los efectos de la publicidad en la determinación del contenido obligacional de los contratos; así, dice la sentencia de 7 de noviembre de 1938 que "la publicidad sobre un objeto, sobre todo si es un objeto aún no existente, forma parte esencial de la oferta, como se reconoce por la doctrina y ha venido a proclamar el art. 8 de la Ley 26/1984 , general para la defensa de los consumidores y usuarios, y origina responsabilidad del oferente"; la de 3 de julio de 1993 señala "la obligación exclusiva de la promotora de finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo que establecen los arts. 1096 , 1101 , 1256 y 1258 del Código Civil y art. 8 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ". La sentencia de 8 de noviembre de 1996 , después de citar las dos anteriores además de otras varias, concluye: "Quiere decirse con el resumen jurisprudencial que antecede que, bien por la vinculación a la oferta, ya por la Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios, sea por los artículos generales sobre obligaciones y contratos que se han ido citando, la Audiencia no podía prescindir de los treinta y cinco folletos de propaganda aportados a los autos; y al tenerlos en cuenta, su valoración de la prueba se muestra, cuando menos, ilógica, ya que se trata de documentos que contienen actividad publicitaria, con intención de atraer a los clientes ( art. 2 del Estatuto de la Publicidad, Ley 61/1964, de 11 de junio ), constituyendo una clara oferta."

Lo que completa y reitera la de 15 de marzo de 2010 en estos términos:
"imponiendo a quienes ofertan, promocionan o publicitan con fines de venta de viviendas el cumplimiento de determinadas obligaciones en orden a clarificar y concretar los términos de su prestación a fin de que el comprador tenga una representación cabal de lo que va a adquirir, lo que se obtiene del documento contractual y de otros que, fuera de él, debe entenderse que lo completan, integrando todo ello el contenido negocial en los términos establecidos en el art. 1285 del Código civil . Es el caso de los planos, descripciones constructivas e incluso folletos publicitarios, indicando que a esta finalidad respondió el Real Decreto 515/1989 sobre Protección de los Consumidores, en concreto los arts. 3 y 4, y la Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , art. 13.2, argumentando que la STS de 18 de marzo de 2002 señala que las consideraciones contenidas en los Proyectos Básicos y de Ejecución se integran en el contenido negocial del contrato debiendo ser entregados a los adquirentes como obligación derivada de la entrega de cosas accesorias que impone el art. 1097 del Código civil ; indica también que, de acuerdo con lo establecido en el art. 8.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , si el contrato celebrado contuviese cláusulas más beneficiosas, estas prevalecerán sobre el contenido de la oferta, promoción o publicidad, y serán exigibles por los consumidores aunque no figuren expresamente en el contrato celebrado, por lo que, conformando también los Proyectos Urbanísticos aprobados por la autoridad competente el contenido negocial, sus previsiones no pueden ser vulneradas en perjuicio de los consumidores sin causa que lo justifique, tesis que sustenta en aplicación "contrario sensu" del precepto indicado y del art. 10 del Decreto de 21 de abril de 1989 sobre protección de los consumidores; "

Se reitera ahora que los datos, características y condiciones... que se incluyan en la... publicidad serán exigibles aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado, como dice el artículo 3.2 del Real Decreto 515/1989, de 21 abril , sobre protección de los consumidores, en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamientos de viviendas. Norma que es coincidente con la Ley de defensa de los consumidores y usuarios, tanto la de 1984 como la del Decreto legislativo de 2007. Y es concordante con las normas del Código civil sobre autonomía de la voluntad y eficacia de los contratos, ya que disponen la obligatoriedad de lo pactado contractualmente - pacta sunt servanda , artículo 1091 de Código civil - y lo que resuelven la sentencia recurrida y la jurisprudencia es que el contrato -lo pactado en él- no sólo es el texto del mismo, sino lo que se ha ofrecido en la publicidad.

Este es el caso presente. Se había ofrecido en la publicidad unos elementos comunes que no han sido entregados como tales y se ha fijado una indemnización de acuerdo con la doctrina jurisprudencial indicada. No se ha infringido norma alguna, sino que se han cumplido estrictamente.

Se desestima, por ello, este motivo.

SEXTO .- Al rechazarse todos los motivos de ambos recursos, debe declararse no haber lugar a los mismos, con la con la imposición de costas que prevé el artículo 398.1 en su remisión al 394.1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLO:

Primero .- QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS POR INFRACCION PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de "MIRADOR DE GIBRALFARO, S.L." contra la sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga, en fecha 22 de abril de 2010 que SE CONFIRMA.

Segundo .- Se condena al pago de las costas de ambos recursos a la parte recurrente.

5.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 27 de octubre de 2004.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO. V G LL  adquirió por contrato privado de compraventa concertado en Marzo de 2001 de la entidad TZ L SA, una vivienda con plaza de garaje y trastero  en la Urbanización Menorca sita en Jávea  y en el  actual procedimiento, tras haberse otorgado  la escritura pública de compraventa, la cuestión litigiosa se delimitó en la Audiencia Previa a dos peticiones, la primera que se obligase a la entidad vendedora a ejecutar en  la vivienda  las calidades pactadas, en  concreto,   mallorquinas en dormitorios y salones, molduras en talla de salón y recibidor, baño principal con grifería termostática y columna de ducha  de hidromasaje, lavabo encastrado sobre encimera de mármol con  espejo hasta techo,  de pared a pared y aire acondicionado con bomba de frío y calor. La segunda pretensión, por incumplimiento de la obligación de entrega en el plazo pactado solicitaba con la demanda una indemnización de daños y perjuicios ascendente a 6310,64 euros.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia desestima la demanda, porque el actor no acredita que las calidades exigidas fuesen las pactadas y por no existir un exceso culpable en el plazo de ejecución previsto.

Se interpone recurso de apelación por la parte demandante alegando, en síntesis,  que las conclusiones  de la sentencia eran inverosímiles y absurdas aplicando  el Juez  una inversión de la carga probatoria, obviando la normativa de consumidores y usuarios, exigiendo al demandante  una prueba diabólica. Además  la parte demandada no acreditaba que el retraso no fuera imputable a dicha parte y en todo caso  no podía hacerse recaer en  el demandante  las consecuencias de la mora por parte de la Administración, razones por las que interesaba la  revocación de la sentencia del Juzgado por otra que estimase la demanda

SEGUNDO. En primer lugar, en cuanto a la pretensión del actor de  condena a la entidad  vendedora   TZL SA a ejecutar en la vivienda las  calidades con que fue pactada la compraventa, este Tribunal revisado el contenido de autos, pruebas practicadas y visto el soporte de grabación audiovisual, no puede compartir la conclusión fáctica del Juez de Instancia que efectivamente hace recaer sobre el comprador, que además ostenta la condición de consumidor, una carga probatoria, no sólo contraria a la norma legal de distribución contenida en  el artículo 217   de la Ley Enjuiciamiento Civil, sino igualmente dispar a la legislación pertinente en materia de  defensa de derechos de los consumidores y usuarios, que al caso por tratarse de venta de vivienda es de aplicar  el artículo 10 de la Ley 26/1984 así como el Real Decreto 515/1989 de 21 de Abril en cuanto regla la información a suministrar a los consumidores en compraventas de viviendas, normativa en que  junto a   la propia sustantiva del Código Civil, se apoyaba la demanda.

Resulta indiscutible que la obligación de entrega de la cosa por parte del vendedor ha de ser conforme a las condiciones pactadas que se traduce a entregar la vivienda al comprador con las calidades concertadas, de acuerdo con el artículo 1462 y  1469 del Código Civil. En el documento privado que refleja dicho contrato, se omite narrar esas calidades, remitiendo el pacto segundo a la "memoria, planos y descripción general de la compraventa". En el caso presente el demandante adjunta con la demanda el folleto expedido por Armiñana Promociones Inmobiliarias (estando reconocido por la interpelada que TZL SA  pertenece al grupo de empresas Armiñana) donde expresamente constan la memoria de calidades  entre las que  se encuentran las exigidas por el actor e igualmente aportó los planos.

Sobre  la eficacia jurídica  de los folletos publicitarios de las promociones inmobiliarias - aún no mentados en el contrato privado-  que la vendedora entrega al comprador -  consumidor  para   concertarse el contrato de compraventa, es de traer a colación el  artículo 8 de la Ley 26/1984 de 19 de Julio, que establece que la oferta, promoción y publicidad de los productos, actividades o servicios se ajustarán a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones  sobre publicidad. Su contenido, las prestaciones propias de cada producto o servicio y las condiciones y garantías ofrecidas serán exigidas por los consumidores y usuarios aun cuando no figuren en el contrato celebrado o  documento recibido. Dicho precepto fue calificado por la sentencia  del Tribunal Supremo de 23-Mayo-2003, de norma moderna pero que respondía a dos principios clásicos el de veracidad, en el sentido de que tal  actividad publicitaria no podía llevar a engaño  y error en el particular y el principio de buena fe que en el ámbito contractual  ya estaba instaurado en el artículo  1258 del Código Civil. En materia de vivienda, aquel precepto legal dada la importancia social que implica su  adquisición se ha desarrollado en  el Real Decreto 515/ 1989   mencionado "supra", pues su artículo 2 obliga a que la oferta, promoción y publicidad dirigida a venta de viviendas se ajuste a sus verdaderas características y el artículo  3 repite el contenido del artículo 8 de la Ley citada si bien se añade que, " los datos, características y condiciones relativas a la construcción de la vivienda, a su ubicación, servicio e instalaciones, adquisición, utilización y pago que se incluya en la oferta, promoción y publicidad será, exigible aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado".  El artículo 8 del citado texto legal obliga a que los folletos o documentos similares contengan entre otros extremos los datos sobre la ubicación, descripción, planos etc. . Por su parte, la Ley 34/98 de 11 de Noviembre General de Publicidad, aplicable a la contratación de inmuebles por expresa mención de su artículo 2, califica de engañosa (artículo 4) la publicidad que de cualquier manera pueda inducir a errores a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico. Fundamento de dichas imposiciones legales no es otro que el adquirente de una vivienda  no construida, como es el caso presente en la modalidad de venta sobre plano o de cosa futura, pueda tener  con esa información un conocimiento preciso sobre  el contenido del contrato de  compraventa y por ende de la vivienda a construir, es decir entre otros extremos, conocer las características, utilización y emplazamiento del inmueble que se compra, a cuyo efecto es esencial en la voluntad del comprador la publicidad, oferta y promoción desplegada por el vendedor en la que éste confía plenamente y de ahí que dichos folletos integren o complementen el contrato de compraventa. Conforme a este cuerpo legal aplicado al caso presente, se ha de concluir  que los  folletos son documentos que forman parte del contrato y por los que puede medirse la diligencia exigible del empresario, pues implica la obligación del Promotor de que la obra tenga las características y condiciones con que se han ofertado al público y sobre la base de las cuales se contrata, teniendo derecho el adquirente a exigir del vendedor que se cumpla aquello que ha sido ofertado, en el presente supuesto las calidades publicitadas. Así venía incluso mantenido por el Tribunal Supremo antes de entrar en vigor las leyes mencionadas, en concreto en las sentencias de 14-Junio de 1976 y 27-Enero de 1977  y que con mayor razón se ha consolidado posteriormente como muestran las sentencias, entre otras, de 8-Noviembre 1996, 4-Diciembre-1998, 7-Dicembre-1999 y 23 Mayo-2003.

La demandada defiende que ese folleto no corresponde  a la promoción en la que el actor adquiere la vivienda, sino  a otra precedente que no se llevó a cabo al estar  proyectada  para un mayor nivel de lujo, pero aprovechó posteriormente esos folletos para la  promoción realmente ejecutada de un grado menor en sus calidades pero mutilando el díptico por la parte que contenía descrita la memoria de calidades y  con tal separación le fue entregado al Sr., G. Evidente es,  como  defensa, de acuerdo con el artículo 217 de la Ley Enjuiciamiento Civil la carga de su justificación corresponde a la parte que la plantea y de entrada choca frontalmente con el folleto aportado por el demandante, que carece del singular recorte proclamado por la demandada. Exigir como hace el Juez de Instancia al actor acreditar que ese fue  el folleto recibido por la Inmobiliaria y no el  recortado, incluso reprochándole que no haya traído a juicio a otros compradores que estén en igual diatriba  que la del actor, conculca la norma distributiva de la carga probatoria e impone al actor una prueba mas que difícil de imposible ejecución, al resultar totalmente negativa, cual es que no recibió el folleto seccionado. Además  el criterio del Juez no atiende a las normas de la lógica y raciocinio, pues a parte de que el actor posee el folleto íntegro  cuya entrega sólo puede partir de la propia agencia inmobiliaria, resulta que la interpelada como sería de sentido común en la defensa planteada, no ha aportado el instrumento que en su caso reglaba las calidades de la vivienda vendida que se afirma ser diversas a las expresadas en el mentado folleto, información que es preceptiva por imponerlo la normativa expuesta "supra" limitándose a decir el legal representante de TZL SA que los agentes inmobiliarios informaban verbalmente de tales calidades, alegato rechazable no sólo por incumplir lo dispuesto en la ley, pues al exigirse su constancia en los folletos tal información tiene que  ser escrita, sino porque además se contradice con el propio contenido del folleto. En el escrito de oposición al recurso de dice, para justificar esa ausencia de presentación de otro instrumento escrito con las calidades de la vivienda  que en todo caso ello no constituiría mas que una infracción  administrativa, alegato que no podemos compartir, porque dicha infracción en tal deber de información escrita si reporta repercusión en el contrato civil y no libera  de responsabilidad en el orden civil tal como fija el artículo 32 -1º de la Ley General de la defensa de los Consumidores y Usuarios, como así igualmente alecciona la sentencia del Tribunal Supremo de  20-Marzo-2002, pero en todo caso resulta vano  el argumento porque es de reiterar que la información en folleto de la memoria de calidades se entregó al Sr. G. Por ello que los dos testigos, miembros de la Sociedad Inmobiliaria que mediaba en la venta de los  apartamentos declarasen que el folleto se entregó al actor, seccionado en  la parte de la memoria de calidades, carece de entidad objetiva e imparcialidad suficiente, conforme al artículo  376 de la Ley Enjuiciamiento Civil  para lograr acreditar tal defensa, no sólo por la vinculación contractual entre tales testigos y la entidad demandada, sino por  reportar mayor trascendencia, porque el actor aporta el folleto íntegro sin mutilación alguna  no siendo dudoso que el mismo fue entregado por el mentado agente.

Por consiguiente las calidades de la vivienda exigidas por el actor fueron las publicitadas en el folleto entregado al demandante quien conforme a su contenido decide adquirir el inmueble y suscribe el contrato con referencia a tales calidades y no a otras, siendo obligación de la  promotora vendedora  su entrega y como se ha reconocido que no se han ejecutado, por mor del artículo 1089, 1091  y 1124 del Código Civil en relación con los preceptos  citados precedentemente, el actor comprador  está legitimado para exigir su cumplimiento, por lo que tal pretensión contrariamente al fallo de  la instancia ha de ser acogida.

6.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 23 de abril de 2004.

FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO

CUARTO.- Entrando a conocer los motivos de fondo, opuestos por la parte apelante frente a la sentencia dictada, a pesar de lo alegado por la parte recurrente respecto al mal uso del ordenador no ha quedado acreditado, sino más bien al contrario que el mismo nuca funcionó correctamente, pues así lo reconoce la propia demandada vendedora del producto, cuando en la hoja de reclamaciones ( documento nº 12 de la demanda) manifiesta que "el portátil AIRIS, desde un principio ha estado fallando. Lo tenemos que enviar al fabricante en dos ocasiones, pues ha seguido fallando. En la segunda entregan un portátil nuevo, pero persisten los problemas. Hemos hablado con el fabricante y nos dicen que debemos enviárselo nuevamente, pues está en garantía". Por otro lado el perito SR Benito manifiesta en la vista oral que no hay señales de un mal uso del ordenador, concluyendo que el ordenador no se enciende y por tanto no funciona el segundo ordenador y en cuanto al primero, a pesar de las alegaciones de la parte apelante, respecto a su uso, queda acreditado en autos que el ordenador tenía problemas de encendido y por eso lo llevaron al servicio técnico en varias ocasiones, hasta que finalmente fue sustituido.

Por ello no puede hablarse de un vicio o defecto oculto, si no de imposible aprovechamiento para el uso a que va destinado, por ello debe ser confirmada la sentencia dictada en todos sus extremos.

7.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de febrero de 2009.

TERCERO. Tal como se ha presentado el litigio, estimamos que debemos hacer una relación de los hechos que guardan conexión con el litigio que estamos analizando, relación que haremos en función de los documentos aportados por la actora, ya que la demandada no la ha impugnado los mismos, sino que se ha limitado a interpretarlos a su criterio, sin aportar ningún otro ni presentar prueba alguna al respecto.

A) El día 6 de octubre de 2005, la actora compró un ordenador LG, modelo LS50, en la tienda que la actora tiene en la calle General Ricardos nº 26 pagando por el mismo un precio de 889 euros.

B) El día 12 de diciembre de 2005 se presenta por la demandante una hoja de reclamación ante la Oficina Municipal de Información al Consumidor, alegando que el ordenador adquirido presenta fallos al encender y que, a pesar de haber acudido a la tienda donde lo adquirió exponiéndoles el problema, el servicio técnico no se había puesto en contacto con la misma.

C) Consta un primer albarán de fecha 5 de enero de 2006, nº 6.582, de la entidad Soluciones Logísticas y Mantenimiento, con número de orden de trabajo 600086, donde, tras identificar el modelo y la fecha de compra del ordenador, no se detalla la avería y como resolución se acuerda mandar correo a LOG para que pase a retirar equipo, a SIL nº OT. El apartado fecha y recibí del albarán aparecen en blanco.

D) En el albaran nº 7.078 de 9 de marzo, que corresponde con la misma orden de trabajo anterior, tras identificar el ordenador y la fecha de compra, se detalla la avería en los siguientes términos "a veces enciende y otras no, con carga del todo" y como resolución se indica que se ha sustituido la placa de encendido y que el equipo ha sido verificado. Aparece la fecha de 22 de marzo de 2006 y en el mismo consta la firma de la actora.

E) El albarán 7.296, de 5 de abril de 2006, que se corresponde con la orden de trabajo 603047, indica como avería que no funciona el encendido y como resolución que se manda correo a LOG para que pasen a recoger equipo, le adjunto parte. El apartado fecha y recibí aparecen en blanco.

F) En el albarán 7520, de fecha cinco de mayo de 2006, orden de trabajo 603047, se indica, como avería, que no funciona el encendido y como resolución se reseña que no se aprecia avería, revisión y pruebas, todo OK. La fecha y el recibí, asimismo, aparecen en blanco.

G) El 20 de junio de 2006 la actora se persona en el departamento de Servicios Sanitarios, Calidad y Consumo de la Junta Municipal de Carabanchel, a donde le había remitido el Departamento para Información al Consumidor, donde manifiesta que había hablado con el encargado de la demandada, don Alejo , dos semanas atrás por el ordenador que todavía continúa estropeado, sin que el servicio técnico se haya puesto en contacto con ella, solicitando la mediación de este Servicio para conseguir que se le reparase de un modo efectivo su ordenador.

H) Consta, asimismo, una carta remitida por la empresa fabricante del ordenador, LG, en la que, tras agradecer la elección del servicio técnico para reparar el portátil, se da cuenta de una reparación efectuada el día 5 de julio de 2006, sin detallar en que ha consistido, y en la que se indica, entre otros extremos, que los repuestos usados en su reparación están garantizados por un periodo de 90 días.

I) El día 28 de septiembre de 2006 el despacho de abogados remite un burofax a la empresa demandada, que fue recogido por don Alejo , en el que se indica que su cliente les informa que desde el primer mes de uso el aparato ha presentado problemas en el sistema de encendido, sin que se hayan solucionado por el servicio técnico, pues a los pocos días de la devolución del equipo se repetían la misma avería, solicitando que se pusieran en contacto con el despacho para intentar solucionar y aclarar la situación.

CUARTO. Tras revisar estos antecedentes no podemos aceptar que fuesen caprichosas o carentes de fundamento las quejas que presento la actora tras la reparación que tuvo lugar en el mes de marzo de 2006, con la que la sentencia de instancia ha considerado que se solucionaron todos los problemas que presentaba el ordenador, ya que claramente se recoge que el día 5 de julio de 2006 fue nuevamente reparado el equipo por el servicio técnico del fabricante, por lo que debemos entender que, al menos, durante el primer semestre del año 2006 en tres ocasiones fue llevado el aparato a reparar, y si ello lo combinamos con la tardanza del servicio técnico en recoger el ordenador, debemos concluir diciendo que la actora no pudo disfrutar del ordenador desde que pasaron, aproximadamente, unos 50 días desde su compra, ordenador que estimamos que todavía no ha sido reparado, pues las quejas se han seguido produciendo y la demandada no ha ofrecido una explicación razonable a la situación y se ha limitado, amparándose en un concreto albarán de reparación y olvidando el resto de la documentación aportada y de sucesivas nuevas quejas que le presentaba la demandante por el defectuoso funcionamiento del equipo, a mantener que el equipo funcionaba correctamente.

Aplicando la ley de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo de 10 de julio de 2003 , vigente en el momento en que ocurrieron estos hechos, ya que posteriormente esta normativa ha sido incorporada a la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, podemos afirmar que concurre una falta de conformidad evidente, ya que los defectos en el sistema de encendido del aparato imposibilitan que pueda ser utilizado adecuadamente, que se manifestó, como puede verse de la relación de hechos que hemos recogido en un fundamento de derecho anterior, antes de transcurrir dos meses de la compra del producto, de la que debe responder la vendedora conforme a lo dispuesto en el artículo 9.1 que dispone que el vendedor responde de las faltas de conformidad que se manifiesten en un plazo de dos años desde la entrega, sobre todo cuando, tal como indica la ley (artículo 9.2 ) "se presumirá que las faltas de conformidad que se manifiesten en los seis meses posteriores a la entrega del producto, sea éste nuevo o de segunda mano, ya existían cuando la cosa se entregó, excepto cuando esta presunción sea incompatible con la naturaleza del producto o la índole de la falta de conformidad", por lo la demandada debería haber demostrado que no era un defecto del ordenador, lo que en este caso parece evidente cuando sabemos que en el mes de marzo llegaron a cambiar el sistema de encendido, y no a limitarse a hacer suposiciones sobre el mal uso prestado al aparato por la demandante.

QUINTO. La pretensión deducida en la demanda por la actora viene amparada por la ley invocada que en su artículo 7 indica que la "rebaja del precio y la resolución del contrato procederán, a elección del consumidor y usuario, cuando éste no pudiera exigir la reparación o la sustitución y en los casos en que éstas no se hubieran llevado a cabo en plazo razonable o sin mayores inconvenientes para el consumidor y usuario" que es lo que consideramos que ha ocurrido en este caso, pues desde que compró el ordenador, el mismo solo ha funcionado sin incidencias durante menos de dos meses, sin que le haya ofrecido una alternativa seria frente los problemas que presentaba, ya que el servicio técnico que se le ofreció era de especial lentitud, ya que tardaba mas de un mes en dar respuesta a sus quejas, y no ha conseguido que se solucionen los problemas de funcionamiento del ordenador.

De las peticiones contenidas en el suplico de la demanda, consideramos que la segunda o subsidiaria, es decir la devolución del precio abonado por el ordenador, resulta más adecuado ya que posiblemente se trate de un modelo que ya no se fabrique o que se encuentre muy desfasado, y resulta más adecuada esta solución ante la evidente falta de confianza que debe tener la actora en la empresa a la que compró el ordenador, ya que no ha respondido con la prontitud y con la diligencia que sería deseable a las legítimas quejas presentadas por la demandante.

Si entendiésemos que no debe aplicarse esta normativa, ya que la actora invocó en defensa de sus derecho las acciones correspondientes al contrato de compraventa y la disposición adicional de la Ley indica que "el ejercicio de las acciones que contempla este título será incompatible con el ejercicio de las acciones derivadas del saneamiento por vicios ocultos de la compraventa", la solución sería idéntica, ya que ante la falta de la entrega de la cosa, pues ha resultado absolutamente inidónea para el fin perseguido, el comprador está legitimado para solicitar la resolución del contrato de compraventa, al verse frustradas las expectativas que le llevaron a concertar el contrato de compraventa( artículo 1461 y 1124 del CC ).

SEXTO. No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado el recurso de apelación formulado por la parte actora (artículo 398. 2 de la LEC ), mientras que las de la primera instancia, en función del principio de vencimiento objetivo que rige esta materia en nuestro sistema procesal, deben correr a cargo de la parte demandada.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLO:

Que estimando el recurso de apelación formulado por doña Nuria contra la sentencia dictada el día 15 de noviembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Madrid en los autos de juicio verbal nº 1416/06, debemos revocar y revocamos la misma, y, en consecuencia, condenamos a la sociedad anónima ELECTRODOMÉSTICOS MENAJE DEL HOGAR a que, previa la entrega por la demandante del ordenador, marca LG, modelo LS50 y número de serie501KIMQA02147, abone a la misma la suma de 889 euros, con expresa condena a la demandada al pago de las costas procesales de la primera instancia.

No se hace pronunciamiento expreso de las costas procesales de esta segunda instancia.

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