Comercio Electrónico
Comercio Electrónico

Jurisprudencia

Se incluyen aquí, partes de algunas resoluciones judiciales, que abordan la problemática que se puede producir en esta área.

Juzgado de lo Mercantil nº1, Bilbao, a 1-9-2008, nº414/2008, nº autos 401/2008

TERCERO.- La competencia territorial en los contratos perfeccionados a través de Internet. En efecto, lo recogido en el anterior fundamento jurídico no es decisivo. Si se facilita la tutela judicial al demandante, si el demandado no discute la competencia mediante declinatoria, si el juzgado no aprecia de oficio su falta de competencia, nada hay que objetar a que conozca de la reclamación éste o cualquier otro juzgado. Como antes se refirió, ésta ha sido la práctica hasta ahora y sólo la constatación del perjuicio, incomodidad y merma de la tutela judicial de los residentes en San Sebastián, obligados a acudir a Bilbao para reclamaciones que dada la entidad de lo solicitado merecen el calificativo de bagatela, determinan que se cuestione la inhibición.

Lo esencial es que el Juzgado de lo Mercantil de Donostia-San Sebastián es competente territorialmente para conocer la demanda. Se discrepa al respecto del parecer de la fiscalía expuesto en el cuarto antecedente de hecho, porque precisamente es el domicilio del consumidor el que determina esa competencia.

Hay que tener en cuenta, al respecto, el mandato constitucional que establece el art. 51.1 CE, según el cual "los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos". El Poder Judicial tiene la obligación de tutelar esos legítimos intereses de consumidores y usuarios, y para ello debe realizar una interpretación de la ley conforme a la exigencia constitucional, como establecen los arts. 9.1 y 53.3 CE, y reiteradamente ha dicho nuestro Tribunal Constitucional desde la STC 135/1986, que considera al juez "primer guardián de la norma suprema" para que realice una interpretación acomodada a la Constitución.

Desde esa perspectiva la interpretación que se hace de los arts. 51 y 52 LEC, es contraria a la protección de los consumidores. La razón esencial es que la contratación por Internet supone, en definitiva, que también en San Sebastián, como en cualquier otro punto del orbe, la compañía demanda tiene "establecimiento abierto al público", como exige el art. 51.1 LEC, y en tal ciudad nace "la situación o relación jurídica a que se refiere el litigio", de modo que existe punto de conexión para que el demandante plantee allí su reclamación.

La contratación utilizando las posibilidades que abre Internet supone un cambio sustancial respecto de la oferta/aceptación realizada en un establecimiento físico. La contratación a distancia es posible gracias a los medios técnicos y la seguridad que la encriptación de datos asegura a las transacciones comerciales, de modo que el comercio electrónico varía la concepción tradicional y la hace evolucionar en beneficio de todos. Del empresario, que amplía sus potenciales mercados sin necesidad de realizar cuantiosas inversiones en sucursales o delegaciones, o sin recurrir a la colaboración de otros empresarios. Y del adquirente, que gozan de la facilidad de adquirir en cualquier momento y desde su propio domicilio, con suma facilidad, del bien o servicio que pretende obtener.

Cuando una empresa, que normalmente actuará como persona jurídica lo que permite citar el art. 51 LEC, ofrece sus servicios en Internet, está abriendo un establecimiento al público de forma universal, aunque virtual. Cualquiera puede acceder desde cualquier terminal de ordenador con conexión a Internet a los productos y servicios que se ofrecen. Obviamente el empresario no exige que la transacción se verifique en su domicilio social, que puede estar situado muy lejos del lugar donde se perfecciona el consentimiento que propicia el nacimiento del contrato.

Lo fundamental es que Internet permite que un empresario ofrezca sus productos en todo el mundo, que cualquier cliente puede adquirirlos sin salir siguiera de su casa, abonando el precio correspondiente y percibiendo la contraprestación, bien o servicio, que corresponda. Todo el proceso se perfecciona por la comunicación entre el terminal del comprador o adquirente, casi siempre un consumidor, situado en su propio domicilio, en su centro de trabajo o un espacio público que disponga de esos medios técnicos, y el servidor donde facilita sus servicios la página web del empresario.

En este caso el doc. Núm. 1 revela que el demandante, donostiarra, compra desde su domicilio unos billetes de avión en la página web de la compañía, paga con su tarjeta de crédito y recibe un correo electrónico que confirma la contraprestación, un vuelo entre Dortmund y París. Se adquiere el servicio en un establecimiento virtual, abierto al público en Donosti y en todo el mundo, que es la web de la aerolínea. Por eso es de aplicación el art. 51.1 LEC, y por eso el demandante planteó correctamente su demanda en el Juzgado de lo Mercantil de San Sebastián.

Como acertadamente señala el demandante cuando es oído sobre el particular, el art. 29 de la Ley 34/2002, de 11 de Julio, de Servicios de la Sociedad de la información y Comercio Electrónico confirma esa conceptuación del contrato de adquisición del billete de avión. El precepto indica que "Los contratos celebrados por vía electrónica en los que intervenga como parte un consumidor se presumirán celebrados en el lugar en que éste tenga su residencia habitual". Sólo es posible comprender la presunción legal admitiendo la norma presume, en consecuencia, que el empresario oferente tiene sus servicios a disposición del consumidor en el lugar de su residencia.  Es decir, que tiene establecimiento abierto al público en aquel lugar, pues de lo contrario difícilmente podría decir la ley que el contrato se entiende celebrado en domicilio del consumidor.

La opción legislativa es coherente, además, con todo el sistema de protección del consumidor que pone de manifiesto la evolución legislativa favorable al fuero del domicilio de aquél. Ya lo hacía el art.1 de la Ley de Represión de la Usura de 1908, el art. 14 de la Ley de Venta de Bienes Muebles a Plazos, o el art. 24 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro. Más recientemente dice el art. 4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, que regula el crédito al consumo (LCC), que "será competente para el conocimiento de las acciones derivadas de la presente Ley y de los contratos sujetos a ella el Juez del domicilio del consumidor". También lo hizo la DA 1ª.27 de la derogada Ley 26/1984, de 19 de Julio, General de Defensa de los Consumidores y usuarios. Sin embargo, no lo recoge con carácter general el vigente RDL 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Nuestro Tribunal Supremo también lo entiende así. En su Auto de 10 de octubre de 2007, se refiere precisamente a la contratación por Internet, optando por el domicilio de quien acepta la oferta. En el mismo sentido ATS de 7 de octubre 2004, y 5 de noviembre 2004, en este último caso por una adquisición mediante subasta realizada en Internet.

Finalmente, incluso la Sala de los Civil del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en Auto de 16 de enero de 2007, lo entiende así en un supuesto en que una persona con domicilio en Vitoria adquiere a través de una web unos teléfonos de una empresa de Portugalete, considerando que es competente el primer de los Juzgados, que se inhibió a Barakaldo, por ser el domicilio del consumidor aceptante de la oferta.

En definitiva, la primera razón de que proceda la competencia del domicilio del consumidor es que toda la transacción se realizó en San Sebastián, donde se contrató y abonó el precio, y donde la demandada tiene un establecimiento abierto al público, si bien virtual, cual es su web, lo que supone la aplicación del art. 51.1 LEC.

Juzgado de Primera Instancia nº 2, Castellón, S 25-6-2008, nº 126/2008, nº autos 345/2007

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El Objeto litigioso se nucleariza en una acción de reclamación de cantidad dimanante de un contrato celebrado entre las partes litigantes, que si bien la parte actora omite y silencia, remitiéndose a lo que denomina apertura de libreta servicio, está aportado a los autos y tiene por objeto lo que se explicita en el Fundamento de Derecho Quinto de ésta sentencia, y que en definitiva se trata de un contrato de servicios de banca electrónica; y ello como consecuencia – según se dice – de la realización de dos transferencias bancarias por Internet a terceras personas, sin consentimiento ni orden de los actores y por importe de 2.994 euros y 3.125 euros, cada una. Montante total que es el reclamado.

SEGUNDO.- En este orden de cosas, debe decirse que la banca electrónica se desarrolla en el marco del comercio electrónico en sus distintas facetas. Se trata de un comercio electrónico directo, en lo esencial, puesto que las entidades de crédito. Para ello utilizan redes cerradas para asumir compromisos en firme frente a terceros en forma de garantía, créditos documentarios o transferencias (sistemas Swift), en un volumen de negocio que alcanza cantidades astronómicas. Pero también comercializan de forma creciente servicios bancarios en abierto a través de Internet, tanto con consumidores, como con otro tipo de clientes. Dentro de este último apartado toma protagonismo especial la tecnología web, pero la misma se complementa con la transmisión de información y la celebración de ciertos contratos a través del correo electrónico.

Para entender la regulación del comercio electrónico, en los diversos sectores en los que se utiliza este cauce de contratación, es conveniente partir de los principios generales por los que suele regirse toda la regulación de la materia, principios generales extraídos por la doctrina en base al análisis de la realidad normativa en el plano del Derecho comparado y, sobre todo, en el plano del Derecho Uniforme del Comercio Internacional (principio de equivalencia funcional, principio de inalteración del derecho preexistente, principio de la neutralidad tecnológica, preponderancia de la buena fe, mantenimiento de la libertad contractual, etc.)

Para que el comercio electrónico pueda desarrollarse con normalidad es preciso que la legislación aplicable a un contrato reconozca la equivalencia funcional de los actos empresariales electrónicos. Es decir, hay que atribuir equivalencia funcional a los actos jurídico-electrónicos, respecto de los actos jurídicos-escritos como autógrafos o incluso orales, mediante el reconocimiento de que la función jurídica que cumple la voluntad escrita y autógrafa respecto de todo acto jurídico, o su expresión oral, la cumple igualmente la instrumentación electrónica a través de un mensaje de datos, con independencia del contenido, extensión, alcance y finalidad del acto así instrumentado (art.23,1 de la Ley de Comercio Electrónico).

Por otro lado, las normas específicamente dedicadas al comercio electrónico se encargan de poner de manifiesto que su materialización no implica, en principio, una modificación sustancial del derecho existente de obligaciones y contratos. (art. 23,1, párrafo 2º de la Ley de Comercio Electrónico). Asimismo, en la doctrina científica patria puede verse a Marimón Durá, R., "la contratación electrónica de servicios bancarios destinados a consumidores", en Estudios de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, núm. 103, Madrid, 2007, págs.. 419 y ss".

TERCERO.- En la práctica, el principal problema que se plantea es el de la prueba de la existencia de las declaraciones de voluntad que dan lugar al contrato, cuando éste se lleva a cabo a través de un medio intangible como el electrónico. La solución viene dada por " la firma electrónica". En la actualidad los mecanismos de firma electrónica han evolucionado hacia sistemas más sofisticados como la denominada criptografía asimétrica o de doble clave, que consigue solventar los problemas que la transmisión del mensaje por vía telemática plantea, al tiempo que globalizar el sistema de claves de forma que un universo indeterminado de usuarios puedan contratar entre sí, sin tener que comunicarse previamente sus claves secretas de forma individualizada.

En este sistema de criptografía asimétrica cada usuario con dos claves, una de las cuales es pública, porque se distribuye libremente a través de la red para que todo aquel que tenga interés en mantener una comunicación con su titular pueda conocerla. Pero, además, hay una clave privada, únicamente conocida por su titular, que se corresponde con la pública. La combinación sucesiva de ambas claves de la manera que se describe a continuación permite imputar la autoría de los mensajes a quien dices ser su emisor, y ofrece otro tipo de ventajas como el mantenimiento de la confidencialidad de sus contenidos:

1º) Autentificación, integridad y no rechazo en origen.
2º) No rechazo en destino.
3º) Confidencialidad.

Además  de todo ello, para solventar una serie de déficits de seguridad se han apuntado dos remedios:

  1. La creación de un registro de claves públicas que responda de la autenticidad de la información  registrada.
  2.  El recurso a un tercero de confianza que certifique la clave pertenece a la persona en cuestión; es decir, una autoridad de certificación.

Así las cosas, la Ley atribuye a la firma electrónica avanzada o reconocida respecto de los datos consignados en forma electrónica el mismo valor que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel (art. 3,4 de la Ley de Firma Electrónica).

Ello conduce a que pueda imputarse la autoría de una declaración de voluntad negocial, según el artículo 24 de la Ley de Comercio Electrónico.

CUARTO.- Cuanto acaba de dejarse expuesto conduce a que el uso de la firma digital permite establecer una presunción iuris tantum de que la declaración de voluntad, cifrada por este sistema y acompañada por el correspondiente certificado, ha sido emitida por su titular, presunción que puede ser destruida mediante la prueba por parte del mismo de que su firma ha sido utilizada ilegítimamente por un tercero no autorizado. En este sentido  pueden plantearse supuestos de sustracción de la firma privada, dado que no hay una comprobación física de la identidad de la persona que emite cada declaración de voluntad, sino únicamente del solicitante del certificado.

La operativa suele ser la siguiente: en el correo electrónico remitido por el sustractor se comunica al cliente de una determinada entidad de crédito que, debido a un fallo en el sistema informático de la misma, es necesario proceder a verificar la información y clave de acceso. A veces añade la amenaza de anular la cuenta de los clientes que no procedan  a esta verificación. Cuando el cliente accede a transmitir esta información lo hace a través de una página web trucada que reproduce fielmente la de la entidad de crédito (web spoofing, phishing), alojada en un servicio de hosting anónimo bajo un nombre de dominio muy similar al de la entidad de crédito. Cuando los delincuentes tienen los datos de identificación del cliente y su clave secreta, proceden a vaciar el saldo de sus cuentas en la entidad de crédito mediante unas órdenes de transferencia.

QUINTO.- Aplicando al supuesto litigioso lo expuesto en los Fundamentos de Derecho, y valorando ponderadamente la prueba practicada, ha quedado demostrado que los actores firmaron un contrato de servicios de banca electrónica, en fecha 14 de noviembre de 2005, identificado con el número, con la consiguiente entrega de claves; contrato cuyo objeto era la consulta y contratación de servicios financieros y otros servicios vinculados a ellos, utilizando medios informáticos, electrónicos o telemáticos, mediante la inserción y transmisión de mensajes electrónicos de datos realizados a través de cualesquiera redes públicas y privadas.

En la Estipulación General IV, de dicho contrato se dice que "Caja de Ahorros B", queda exonerada de toda responsabilidad debida a las deficiencias o fallos de seguridad en las redes de comunicación, tales como virus informáticos o debidos a la utilización por los usuarios o autorizados de un navegador deficiente o mal configurado. Asimismo, "Caja de Ahorros B" no responderá de los daños que se puedan causar por la intromisión ilegítima de terceros en sus sistemas.

También, en la Estipulación General V, se pone de manifiesto que "Caja de Ahorros B", asignará al contrato un código de empresa y entregará a cada usuario una clave que permitirá el acceso a los servicios de banca consultiva. De igual modo entregará a cada usuario una clave de identificación (firma electrónica), que les permita realizar actos dispositivos sobre las cuentas en los términos indicados en el contrato.

Las claves facilitadas por "Caja de Ahorros B", que podrán ser modificadas por los usuarios en cualquier momento, no deberán ser conocidas por otras personas, y los usuarios se responsabilizan de la utilización personal e intransferible de las mismas y de no facilitar a terceros dichas claves secretas o anotarlas en un lugar de fácil acceso a terceros. "Caja de Ahorros B", queda exonerada de cualquier responsabilidad derivada de la utilización fraudulenta de las claves de identificación por culpa o negligencia de los usuarios.

Finalmente, en la Estipulación General XIII, se dispone que las partes atribuyen a los mensajes y operaciones realizadas por medios electrónicos o registros informáticos, los efectos jurídicos, validez y fuerza obligatoria que las leyes asignan a los dos documentos escritos, con los inherentes efectos probatorios de éstos. Asimismo, se entenderán firmados, como si de firma autógrafa se tratara, cuando los mensajes, órdenes o contratos concluidos se cursen por los usuarios utilizando las claves de acceso y parámetros exigidos para cada tipo de operación.

SEXTO.- Ciertamente, y como dice la SAP de Madrid, Sección 13ª, de 11 de febrero de 2005, las referidas cláusulas desplazan la responsabilidad que incumbe al Banco hacia su cliente que no ha tenido ninguna participación en el daño causado, infringiendo así lo contemplada en la cláusula 14 de la Disposición Adicional primera de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios en cuanto impone limitación de los derechos del consumidor.

En efecto, no es dado imponer al consumidor la renuncia indiscriminada al derecho que le pueda asistir para reclamar, frente a la entidad que le proporciona los medios técnicos necesarios para una mejor o más cómoda prestación de sus servicios, en aquellos supuestos en los que, no mereciendo la consideración de caso fortuito o fuerza mayor así como los efectivamente no imputables a la propia entidad bancaria, le ocasionen daños y/o perjuicios.

Enlazando con cuanto acaba de exponerse, no puede desconocerse la conclusión a la que llegó el Servicio de Reclamaciones del Banco de España en informe de fecha 23 de noviembre de 2006 (aportado como documento núm. 7 con la demanda) ante la reclamación presentada por los ahora demandantes por los mismos hechos que posteriormente han sido objeto del presente pleito civil. Tal como expone el Banco de España en la segunda consideración jurídica de su escrito, revisada la documentación aportada al expediente, entre la que figura el contrato de servicios de banca electrónica, en echa 14 de noviembre de 2005, identificado con el número, no se desprende que la Caja hubiera facilitado a su cliente las advertencias necesarias para evitar el fraude en el comercio electrónico con anterioridad a que se produjeran las controvertidas transferencias.

Y si bien es cierto que ese Servicio no tiene competencia para determinar las consecuencias que de los pactos, cláusulas y condiciones establecidas en el ámbito de las relaciones regidas por normas de derecho privado puedan derivarse, ya que es competencia exclusiva de los tribunales de justicia la resolución de las discrepancias que puedan producirse de las relaciones mercantiles entre las partes, pero sí es un dato más a tener en cuenta en esta jurisdicción civil (donde ahora se han planteado cuestiones concernientes a las relaciones contractuales entre las partes) el hecho de que dicho organismo, tras examinar la documentación aportada al expediente por las partes, no haya podido constatar que la entidad hubiera ofrecido a su cliente una información clara y precisa sobre las recomendaciones de seguridad que debe emplear cada vez que accede al uso de la línea electrónica.

Así que, el Servicio de Reclamaciones del Banco de España deja claro el alcance de su escrito y, sin lugar a dudas, lo informado por aquél no vincula a las partes de este proceso civil, pero considera este Juzgador que sí debe tenerse presente la opinión autorizada de los técnicos componentes de mentado Servicio respecto al comportamiento de "Caja de Ahorros B", respecto de la información y recomendaciones de seguridad a sus clientes, en la banca electrónica.

Por consiguiente, procede estimar la demanda en su integridad.

SÉPTIMO.- A la cantidad reclamada se le incrementarán los intereses de la mora procesal del artículo 576 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

OCTAVO.- De conformidad con el artículo 394 de la anterior Ley, se imponen las costas a la parte demandada.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás preceptos de general y pertinente aplicación al caso de autos.

FALLO

Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Dª […], , en nombre y representación de […], , debo condenar y condeno a la entidad demandada, entidad "Caja de Ahorros B", representada  por la Procuradora de los Tribunales, […], , a que pague a los actores la cantidad de 6.119 Euros. Con relación a los intereses deberá estarse a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Séptimo de ésta sentencia. Se imponen las costas a la parte demandada.

Audiencia Nacional. Sala de los Contencioso-Administrativo.

CUARTO.- En cuanto al fondo la cuestión que se suscita es esencialmente jurídica.
Conviene precisar en primer lugar, que la AEPD (Agencia Española de Protección de Datos) no sanciona por una infracción de la LOPD, sino por una vulneración de los derechos previstos en el artículo 38.3 párrafo h) cuya infracción, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 53.z) y 54.r) de la LGT se rige por el régimen sancionador previsto en la LSSI:

La LGT traspone la Directiva 2002/58/CE, relativa al tratamiento de los datos personales y protección de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas).

En el considerando 10 de esta Directiva 2002/58 se establece que en el sector de las comunicaciones electrónicas es de aplicación la Directiva 95/46/ CE, en particular en todas las cuestiones relativas a la protección de los derechos y las libertades fundamentales "que no estén cubiertas de forma específica por las disposiciones de la presente Directiva".

En el considerando 12 se establece que complementa la Directiva 95/46/CE.

En consonancia con lo anterior, el artículo 1 de la tan citada Directiva 2002/58, que se refiere al ámbito de aplicación y objetivo, señala en su apartado 2, que las disposiciones de esta Directiva "especifican y completan la Directiva 95/46/CE" a los efectos mencionados en el apartado 1 y protegen, además, los intereses legítimos que sean personas jurídicas.

Es decir, hay que estar en primer lugar a la regulación específica de la Directiva 2002/58 que prevalece sobre la de la Directiva general 95/48/CE.

Así por ejemplo, esta última Directiva resulta de aplicación a las personas físicas en tanto que la 2002/58 amplía y extiende su ámbito de protección a las personas jurídicas.

En relación con las comunicaciones no solicitadas con fines de venta directa, se establece en el considerando 40) de la citada Directiva que, "Deben ofrecerse garantías a los abonados contra la intrusión en su intimidad mediante comunicaciones no solicitadas con fines de venta directa, especialmente a través de llamadores automáticos, faxes y mensajes de correo electrónico, incluidos los de SMS. Por una parte, el envío de estas formas de comunicaciones comerciales no solicitadas puede resultar relativamente sencillo y económico, y por otra, puede conllevar una molestia e incluso un coste para el receptor.

Además, en algunos casos su volumen puede dar lugar a dificultades en las redes de comunicaciones electrónicas y en los equipos terminales. Se justifica, para este tipo de comunicaciones no solicitadas con fines de venta directa, la exigencia de obtener el consentimiento expreso previo de los receptores antes de que puedan dirigírseles comunicaciones de esta índole…"

De acuerdo con ello, se establece en el artículo 13.1 de dicha Directiva que "sólo se podrá autorizar la utilización de sistemas de llamada automática sin intervención humana (aparatos de llamada automática), fax o correo electrónico con fines de venta directa respecto de aquellos abonados que hayan dado su consentimiento previo".

En esta línea el artículo 38.3 h) de la LGT, dispone que los abonados al servicio de telecomunicaciones tendrán  el derecho " a no recibir llamadas automáticas sin intervención humana o mensajes de fax, con fines de venta directa sin haber prestado su consentimiento previo e informado para ello".

Precepto que es desarrollado por el artículo 69 del Real Decreto 424/2005, de 15 de abril por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, y establece:

"1. Las llamadas no solicitadas por los abonados con fines de venta directa que se efectúen mediante sistemas de llamada automática, a través de servicios de comunicaciones electrónicas, sin intervención humana (aparatos de llamada automática) o facsímil (fax), sólo podrán realizarse a aquellos que hayan dado su consentimiento previo, expreso e informado".

2.- No obstante lo dispuesto en el apartado 1, cuando una persona física o jurídica obtenga de sus clientes la dirección de correo electrónico, en el contexto de la venta de un producto o de un servicio de conformidad con la Directiva 95/46/CE, esa misma persona física o jurídica podrá utilizar dichas señas electrónicas para la venta directa de sus propios productos o servicios de características similares, a condición de que se ofrezca con absoluta claridad a los clientes, sin cargo alguno y de manera sencilla, la posibilidad de oponerse a dicha utilización de las señas electrónicas en el momento en que se recojan las mismas, y en caso de que el cliente no haya rechazado inicialmente su utilización, cada vez que reciban un mensaje ulterior.

El incumplimiento de lo establecido en el párrafo anterior será sancionado de acuerdo con lo establecido en el art. 38.3c), o en el art. 38.4 d) de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

Es decir, con la matización establecida en el apartado 2 del artículo 69, de acuerdo con la normativa específica en esta materia de telecomunicaciones, se requiere para la remisión de mensajes por fax con fines de venta directa, el consentimiento previo, expreso e informado del abonado titular de la línea destinataria de los citados mensajes publicitarios.

Resulta, por ello irrelevante, el hecho de que los números de fax pudieran proceder de fuente accesible al público según la LOPD, pues dicha circunstancia no exime en supuestos como el presente, de la obligación de obtener el consentimiento de los destinatarios para la remisión de envíos publicitarios vía fax, criterio seguido por la Sala en las SSAN, SEc. 1ª, de 20 de Febrero de 2008 (Rec.267/2006) y 2 de junio 2009 (Rec.314/20089.

Por otra parte, es la recurrente la que realiza la remisión de fax y la que debe asegurarse que cuenta con el consentimiento expreso y previo de los titulares de dichos números de fax para la remisión de publicidad con fines de venta directa.

En este sentido hay que reseñar que el representante de la entidad denunciante ha manifestado en vía administrativa que no ha otorgado consentimiento para la remisión de fax a ninguna entidad, ni tampoco a Arista ni a la aquí recurrente, sin que la parte haya aportado prueba para desvirtuar lo contrario.

Manifestó Arista que se remitieron comunicaciones a los titulares de los números de fax, solicitando su consentimiento a fin de realizar comunicaciones comerciales vía fax con fines de venta directa; que el texto remitido reseñaba que si en el plazo de 30 días no se había recibido oposición se entendía prestado dicho consentimiento, informándose en dichas comunicaciones que los destinatarios de la información son empresas beneficiarias de la publicidad o entidades dedicadas al marketing directo que contraten a éstas últimas.

Con independencia de que no queda acreditada la remisión de dicha comunicación a la entidad recurrente, hay que señalar que tampoco podría servir de cobertura para la remisión de los fax en cuestión.

En este sentido se señaló en la ya citada sentencia de 2 de julio de 2007, que aborda una cuestión similar, que no puede hablarse de consentimiento tácito, porque estaría en contra y chocaría con lo dispuesto en el considerando 40) de la Directiva 2002/58/CE, que habla de consentimiento expreso previo y con en el artículo 69 del Real Decreto 424/2005 ya citado, que también alude al consentimiento expreso. Es decir, de acuerdo con la normativa especifica aplicable, en supuestos como el presente se requiere el consentimiento previo y expreso del destinatario del fax para la remisión de este tipo de comunicaciones, sin que pueda imponerle la recurrente la carga de tener que manifestar que no se le remitan unas comunicaciones que no ha solicitado.

QUINTO.- En el caso de autos se ha constatado que la entidad demandante no ha obtenido el consentimiento previo y expreso del denunciante para la remisión de los faxes en cuestión, incumpliendo lo dispuesto en el artículo 38.3 h), tampoco ha obtenido dicho consentimiento la entidad responsable del fichero en el que estaban registrados dichos números de fax.

En cualquier caso hay que señalar que en supuestos como el presente es la entidad que remite los fax, aunque no sea la responsable del fichero en que se encuentran los datos de los titulares de los fax, la que debe asegurarse que cuenta con el consentimiento expreso del titular del fax para la remisión de comunicaciones comerciales con fines de venta directa y en el caso de autos la titular de los fax no había dado autorización expresa para la remisión de dichos fax ni a la recurrente, ni tampoco a la entidad responsable del fichero, como así se desprende de sus propias manifestaciones obrantes al folio 189 del expediente.
Además, como acertadamente señala la resolución recurrida las incidencias relativas al ejercicio de los derechos de cancelación y oposición se han producido con posterioridad al envío por su parte de los referidos fax de venta directa incumpliendo el requisito del consentimiento.

La infracción del derecho previsto en el citado artículo 38.3h) se rige de acuerdo con lo establecido en los artículos 53.z) y 54.r) de dicha Ley, por el régimen sancionador previsto en la Ley 34/2002, de 11 de Julio.

El artículo 38.3 de la LSSI tipifica como infracción grave, en su apartado c) "El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente o el envío en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos del artículo 21".

Por su parte, el citado artículo 21 prohíbe el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de publicación equivalente que no hubieran sido previamente solicitadas o "expresamente autorizadas" por los destinatarios de las mismas.

Es decir, el citado precepto exige respecto de las comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico, el consentimiento previo del destinatario de los envíos al igual que hace el artículo 38.3.h) de la LGT, respecto de los mensajes de venta directa por fax.

En el caso de autos, la calificación de la infracción como grave deriva de la remisión de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos en el plazo de un año, siendo ese el criterio que toma en consideración la resolución recurrida. Consta acreditada, efectivamente, la remisión de un número de fax de las características expuestas, superior a tres, en un periodo que abarca del 1 de Enero al 13 de Junio de 2007, es decir, inferior al año, por lo que ninguna objeción puede hacerse a la calificación jurídica de la infracción.

No cabe en definitiva por todo lo expuesto, hablar de falta de culpabilidad en la entidad recurrente siendo su actuación imputable a título de culpa, pues la infracción apreciada puede se cometida de forma culposa o negligente.

Por lo demás la sanción impuesta lo ha sido en la cuantía mínima posible, asignada a la infracción grave apreciada pues el artículo 39.1 b)de la LSSI establece para la comisión de las infracciones graves una sanción de multa de 30.001 hasta 150.000 euros, esta.

Por  todo lo cual procede la desestimación del recurso interpuesto.

SEXTO- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, no se aprecian motivos para efectuar una expresa condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

FALLO

DESESTIMAR

El recurso contencioso-administrativo interpuesto por … representada por la Procuradora Sra. … contra la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 30 de marzo 2009, dictada en el procedimiento sancionador PS/00547/2008; sin imposición de costas.

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